2025年05月14日
星期三
時間：2012-11-06 來源：浙江省法學會 責任編輯：
10月18日，浙江省第四屆海洋經濟發展法治論壇在溫州洞頭召開，來自國家海洋局第二海洋研究所、浙江大學、寧波大學、浙江海洋學院、溫州大學及全省政法部門、海洋漁業管理部門的專家學者共計80余人參加了本次論壇。會議期間，省法學會、省人大法工委專門就前不久省政府常務會議原則通過的《《浙江省海域使用管理條例》(草案)組織了專題研討，現把本次會議有關專家學者提出的意見建議整理如下，供省委、省人大、省政府領導參閱。
一、關于立法指導思想
即將立法出臺的《浙江省海域使用管理條例》作為地方性法規，其根本目的，就是遵循上位法的規定，更加規范地行使海域管理、更加充分地保護用海權益。《浙江省海域使用管理條例》必須在上位法的規范下作相關的規定。然而，綜觀《浙江省海域使用管理條例》(草案)，將填海項目從規劃、出讓、審批階段就積極提倡國土部門的介入，如填海用的海洋功能區劃要納入土地利用總體規劃、填海項目的招拍掛出讓方案應聯合國土部門制定、填海項目的審批應由國土部門出具審查意見。追根溯本，就是為了能在填海竣工后納入土地管理，順利換發國有土地使用權證。這是地方性法規向部門行政管理的一種妥協。
為此，從立法層面上，應當要求海洋部門進一步完善管理與服務職能、進一步促進海域使用權取得與流轉的公開公平與公正、進一步加強與發改、規劃與土地等部門職能的銜接，以自身健全的職能、完善的服務、規范的程序和科學的制度來服務海洋事業發展，建立一套合法、科學、完備的海洋填海供地與基本建設程序，以對等的方式換取國有土地使用權證。而針對建設填海項目，仍應當在現行的法律規定和管理體制下，按照海域使用權的法律屬性，允許其開展相關經營和建設活動，保護相對人依法取得的既有權利。
二、海域使用權直接過渡到土地使用權缺乏法理依據
《物權法》第46條明確規定“礦藏、水流、海域屬于國家所有”，即確定了海域的國家所有權。在海域使用權人依法進行圍填海活動后，海域消失并形成新的土地。因此，由于原有海域使用權所指向的權利客體——特定海域的消失，海域使用權人基于海域所享有的海域使用權也應一并消滅。這樣，海域使用權人(即圍填海造地項目業主)當然不能通過已消滅的海域使用權換取新生土地的國有土地使用權。因此，海域使用權人基于圍填海造地所投入的費用只能轉化為一種債權，或由國家予以補償，或由后續取得該圍填海造地土地使用權的單位和個人予以補償。而目前，政府在圍填海造地工程竣工后將圍填海造地的土地使用權直接讓渡給海域使用權人的做法，僅是看到了海域使用權人與土地使用權人競合后應對原海域使用權人和圍填海造地項目業主進行補償的需求，而忽視了其中權利轉化的斷層。因此，直接用海域使用權證書換領國有土地使用權證書缺乏法理基礎。
三、圍填海項目應作為政府委托項目向社會公開招投標
目前的圍填海項目均是在單位和個人取得海域使用權并經政府主管部門審批后自行組織完成的，作為海域使用權人不僅要承擔圍填海全部的費用，還將承擔圍填海造地過程中的全部風險。為進一步平衡作為海域所有權的國家和海域使用權的單位和個人之間的權利義務關系，理清圍填海造地過程中諸多法律關系，應將圍填海項目作為政府委托項目向社會公開招投標，并且由政府根據圍填海造地項目具體情況對項目實施加以區分。例如，對區域成片開發建設的，由同級政府作為實施主體，依據國務院的圍填海指標編制區域用海規劃，具體項目依法履行圍填海審批手續后組織實施。而對于單個項目而言，應當由同級政府采取招標方面公開面向全社會選擇具有良好資質和業績的專業圍填海造地企業完成，由同級政府與中標企業簽署專項的圍填海工程施工合同，政府作為項目業主，圍填海造地的企業作為施工方，雙方的權利義務按照圍填海工程施工合同完成。即將圍填海造地作為政府行為，由政府負責實施。
四、圍填海所形成的土地應納入國有土地儲備
依據《土地儲備管理辦法》第十條的規定，下列土地可以納入土地儲備范圍：依法收回的國有土地，收購的土地，行使優先購買權取得的土地，已辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地，其他依法取得的土地。而圍填海所新形成的土地可以納入第五款“其他依法取得的土地”。在圍填海造地項目竣工驗收后，由當地土地儲備中心將該幅土地予以收回，并根據地方年度土地供應計劃面向市場供地。
五、切實加強對失海漁民權益的法律保護
漁業權是漁民固有的權利，屬于漁民的基本人權的范疇，漁業權在漫長的歷史進程中基于漁民生存的需要而獲取了其天然的正當性，即漁民對于海域的使用權來自于自然資源的公用性，漁民的國民身份，更根本的是人之求生存的天賦權利，是先于法律的憲法性權利。這樣的權利，按西方的自然法理論，是一種不可剝奪的自然權利或固有權利，其產生和存在不依賴政府和立法的認可。類比農民對于土地的權利，農民不但自然擁有經營土地的權利，而且擁有從土地上獲得保障的權利。那么漁民也理應獲得和農民同樣的權利，即利用海域的權利，因為海洋對于漁民就像土地對于農民。為此，應建立漁民權益的維護機制，主要從兩方面進行考慮：
一是完善灘涂、海域使用權出讓的程序。通過程序來賦予漁民在灘涂、海域使用權出讓過程中的知情權、發言權，改變目前政府以所有者的名義對灘涂、海域的任意處置行為，使出讓行為更趨理性;
二是建立對漁民權益的補償制度。可參照“失地農民”的補償制度，對“失海漁民”權益的補償應由以下幾方面構成：一是生產資料的賠償。因“失海”導致漁民生產資料廢棄等應予賠償。二是生產補償或轉產補助制度。一般可按照前幾年的平均產出值，再確定一個合理而充分的補償年數，從而確定一次性補償標準，用于對漁民失業、待業或轉產轉業的補償。三是“失海漁民”的養老保險制度，參照被征地農民的養老保險，建立“失海漁民”的養老保險。這些賠償補助的資金來源可以有兩個渠道：一是用海業主單位支付;二是海域使用出讓金中提取一定比例。其具體的賠償或補償額度可根據“漁民生產生計影響評估報告”以及政府出臺的相關補償、保險辦法等計算確定。還需要特別注意的是，對失海漁民的補償，不僅應包括養殖戶，還應包括捕撈戶，因為傳統捕撈海域的開發利用對漁民造成的損失也是實實在在存在的，如嵊泗洋山港的建設，使原來得浙北漁場成了繁忙的航道，對漁業生產的損失是顯而易見的，而目前我們的法律只關注到養殖戶，對于捕撈戶未引起應有的重視。
六、其他應引起重視的幾個問題
1.在海域的使用管理上，并未擺脫目前的多頭管理機制。當前，我們在強調社會管理創新，可否考慮海域使用管理領域的機制、體制創新，建立一個單一的權威的海域使用管理部門。
2.要做好全省海域的使用管理，一個前提條件是必須先做好全省海域的開發規劃，不能把海洋開發規劃與海洋功能規劃混為一談。我們目前只重視海洋的功能規劃，忽視了海洋的開發規劃。只有切實做好這兩個規劃，才能科學合理有效地開發利用與管理海域。
3.目前規定的政府管理部門受理海域使用申請后的公示期太短，公示范圍太窄，公示內容太少，應延長公示期至20天或一個月，在相關的區域都要公示，公示的方式要多樣化，除媒體公示外，還應入村入戶告知，應把相關的海域用途、補償標準、環評報告等詳細向社會公示，確保群眾的知情權。
4.現有草案規定可以憑海域使用權證書辦理建設工程規劃許可、施工許可等手續，但并未規定可以據此辦理工程驗收、登記等手續，這樣就給海域使用人的權利保障增加了不確定性。為此，建議像河北省一樣，實行建設工程各環節的無縫對接。
5.現有草案規定，人民政府自受理申請之日起十日內予以登記，并同時頒發海域使用權證書。建議修改為自受理申請之日起十日內先予公告，公告期內無異議的，予以登記。即增加一個公示程序，以確保相關人的利益。
6.現有草案規定，需要同時占用海域和土地的用海用地項目，相應海域使用權和土地使用權應當依法由同一主體取得，海域使用權和土地使用權的期限應該一致。這一規定似有不妥。因為海域使用權和土地使用權取得的法律依據不同，因此并不一定要求是同一主體、同一時間。
7.現有草案規定，項目用海跨區域的，由共同的上一級人民政府按照規定的權限審批。而現實的情況是，有些用海項目盡管不跨轄區，但會影響相鄰轄區的利益。對此，也應該規定一定的程序，如必須征求相鄰轄區的意見，維護相鄰轄區的利益。
8.用海項目審批前的審查固然重要，但也不應該忽視審批后的監督，即事中事后的監督，如有些用海項目開發后導致海岸線侵蝕、沙灘消失等，則應立即下令中止，以免造成更大的損失。
9.在法律責任上，應加強民事責任、行政責任的規定，加大經濟處罰力度。至于刑事責任的規定，盡管不可缺少，但實際上在我省幾乎沒有使用過。
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