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　　一、司法為什么要親歷?

　　司法親歷性，是指司法人員應當親身經歷案件審理的全過程，直接接觸和審查各種證據，特別是直接聽取訴訟雙方的主張、理由、依據和質辯，直接聽取其他訴訟參與人的言詞陳述，并對案件作出裁判，以實現司法公正。司法親歷性是司法工作的重要原理，也是司法規律中行為規律的重要內容，在司法制度和訴訟制度中居于重要地位。

　　那么，為什么行政決策有時可以在辦公室進行，憑聽匯報拍板，軍事決策也可以在指揮所進行，“運籌于帷幄之中、決勝于千里之外”，而司法卻必須親歷呢?第一，司法所要解決的問題的微觀具體性決定了司法人員要親歷。凡微觀具體的工作，總是要有人親歷的，不是這個人親歷就是那個人親歷。司法所解決的是微觀具體的個案，它與醫生給病人治病相類似，醫生只有親歷親為，深入病房、接觸病人，查明病因，才能對癥下藥。司法工作也然，“有時候，案件的一個細節，都有可能對整個案件產生影響。”第二，準確認定案件事實的復雜性決定了司法人員要親歷。因為認識案件事實不同于認識一般事物，具有逆向性和間接性，還需要對爭端中的真假、是非和曲直作出判斷。第三，實現程序公正需要司法人員親歷。司法人員親歷可以保證裁判者親自接觸并聽取訴訟雙方的證據、主張和意見，這會使訴訟雙方產生受到尊重和公正對待的感覺。第四，心證的形成需要司法人員親歷。第五，行政、軍事決策不同于司法的諸多特點，決定了司法不能與它們簡單類比。一是行政、軍事決策所要解決的問題一般具有非微觀具體性。二是司法主體是中立的第三方，它以公正為首要價值，而行政權和軍事權主體都是當事者，分別以效率和“打贏”為最高追求。三是司法要解決的是過去的問題，需要逆向認識和回溯性證明。而行政、軍事決策所要解決的是當前的問題，一般不需要逆向認識和回溯性證明。四是司法注重程序，而行政權和軍事權都注重結果。

　　二、司法親歷性的內涵和基本要求

　　司法親歷有其特有的內涵：(1)是法官身到與心到的統一;(2)是法官親歷與人證親自到庭的統一;(3)是審案與判案的統一;(4)是親歷過程與親歷結果的統一、親歷實體與親歷程序的統一。

　　司法親歷性的基本要求是：直接言詞審理，以庭審為中心，集中審理，裁判者不更換，事實認定出自法庭，審理者裁判、裁判者負責。其中“直接言詞”是親歷的主要方式;“以庭審為中心”是親歷的重點場所;“集中審理”和“裁判者不更換”是親歷的保障性措施;“裁判出自法庭”和“審理者裁判、裁判者負責”是親歷的歸宿。六者相輔相成，不可或缺，構成司法親歷性基本要求的有機整體。

　　由于訴訟追求的價值要兼顧懲治犯罪與保障人權、實體與程序、公正與效率的平衡;由于各國社會發展階段和經濟、文化、法治發展水平的差異，政治、司法制度的差異和法律文化傳統的差異;加上間接審理也有訴訟效率較高等優勢，因而各國審判并不一概地要求法官親歷，如許多國家的二審主要是書面審和法律審;美國對辯訴交易案件不開庭審理;各國對簡易速裁程序不要求實行直接言詞原則。即使是普通程序審理的第一審，各國在法官“親歷”的嚴格程度上也不盡相同，一般來說，在以庭審為中心、集中審理、裁判者不更換、事實認定出自法庭等方面，各國都能做到;在審理者裁判、裁判者負責方面，法治完善國家也總體上能做到;在直接言詞審理方面，各國都規定了例外，且規定的例外情形有多有少，實行的嚴格程度也存在一定的差別，一般來說，大陸法系國家貫徹得不大徹底，英美法系國家貫徹的較為徹底。

　　三、司法親歷性的主要適用范圍

　　司法親歷性主要適用于事實有爭議、被告人不認罪案件的一審庭審中的事實認定。事實認定之所以是司法親歷的重中之重，是因為事實認定重點關注的主要是案件內部證據與證據之間的相互關系，其難度是內在的，非親歷就難以作出正確判斷。而確定法律適用的內在過程并不復雜，它重點關注的主要是案件與法律之間的關系，案件與方方面面之間的關系，具有明顯的外在性，對親歷的依賴程度較低。同時，事實認定如果有誤，救濟相對不容易，有些國家的二審主要是法律審。

　　四、司法親歷性與審委會討論決定案件

　　在研究司法體制改革的過程中，一些同志對審委會討論決定案件提出了質疑，并提出多種改革思路。質疑的理由之一就是違反了司法的親歷性，造成“審者不判、判者不審”。

　　我認為：第一，審委會討論決定案件的職能應予保留。一是審判實踐有這種需求。二是取消審委會討論案件的職能與權責一致原則不盡相符。“讓審理者裁判、裁判者負責”主要體現了一線法官的權責一致，而沒有完全體現法院的權責一致。法官如果辦錯案或行為不當，法官個人固然要負責，但有些責是法官個人負不起的，可以說，跟法院有關的任何一個責任，特別是大的責任，都會落在整個法院頭上，特別是落在法院院長頭上，因為現行法律規定依法獨立行使職權的主體是法院，法院的法人代表是院長。這就會造成“權力在法官、壓力在法院、責任在院長”這種權責不對稱的狀況。三是科學技術的發展為審委會間接親歷庭審并進行雙層組合決策提供了可能。現代科學技術已不同程度地用于訴訟，特別是錄音錄像技術，具有內容準確、形象逼真、可再現等特點，給人以身臨其境、親見其人、親聞其聲、親感其事的感覺，它為拓展“親歷”的時間、空間和方式提供了可能。審委會討論案件時，除聽取合議庭全面匯報外，還審看跟焦點問題相關的庭審音像資料，這與嚴格的“親歷”雖有一定區別，但也是一種間接的親歷。這就形成了間接親歷的審委會與直接親歷的合議庭雙層組合的裁判方式。這與醫生診斷方式的發展十分類似。按傳統觀念，醫生治病是必須親歷的職業，醫生處方前必須對病人望、聞、問、切。后來，由于各種體檢技術的發明和運用，為非面對面診斷和會診包括遠程診斷、遠程指示一線醫生進行手術等提供了可能。以請專家會診為例，一些專家并沒有當面看過病人，主要靠聽取主管醫生對病人、病情的匯報，審看各種檢查報告，然后提出自己的看法和意見。而且專家的意見一般不是僅供主管醫生參考，而往往是誰技術等級高、誰最權威就按誰的意見辦。醫療系統這種一線醫生親歷、專家間接親歷然后作出診斷這種決策方式，跟法院一線法官親歷、審委會間接親歷后作出判斷的決策方式非常相似，都是雙層組合的決策方式。既然特別強調親歷的醫療行業可以雙層組合式診斷，那同樣特別強調親歷的司法工作，對少數重大疑難復雜案件進行雙層組合式判斷也應當允許。四是貫徹司法親歷性的嚴格程度應當從我國國情和當前實際出發來把握。

　　第二，審委會制度應予改革完善。一是限縮討論事實認定案件的范圍;二是嚴格提請的要求。提請審委會討論的，合議庭各成員應提出自己傾向性意見，還要說明合議庭難以作出決定的理由。同時，合議庭應對有關問題特別是“難以作出決定”的焦點問題寫出詳盡的書面報告，特別要對有關證據進行深入分析，并報上庭審記錄和音像資料。三是增加前置程序。先由審委會專職委員進行實體審理，并寫出書面報告。四是完善討論方式，強化“審”的成份。必要時可以審看與焦點問題有關的庭審記錄和音像資料;對與焦點問題有關的證據存有疑問的，可再行審查，包括傳關鍵證人到審委會作證。通過強化“審”的成份，以彌補沒有親歷庭審的不足。

　　第三，審委會應以討論決定法律適用為主、事實認定為輔。這主要是因為前者具有明顯的外在性，后者具有明顯的內在性。法律適用的外在性就決定了確定法律適用并不怎么違反司法親歷性。事實認定問題由于具有內在的復雜性，因而應當強調司法親歷性。但是通過對審委會制度進行上述改革完善，可以把審委會討論決定事實認定問題跟司法親歷性不符合的程度降到最低。

　　* 朱孝清，全國政協常委、社法委副主任，中國法學會副會長、學術委員會副主任、中國刑法學研究會副會長，教授。