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　　中國人民大學法學院 李琛

　　一、作為社會管理命題的知識產權保護

　　在財產權體系中，知識產權是一種與總體社會發展聯系最為密切的權利。2007年，世界知識產權組織通過了“發展議程“，標志著國際社會承認了知識產權與發展之間的聯系。早在2002年，一個中立的研究組織——英國知識產權委員會就發表了題為《知識產權與發展政策相結合》的報告，建議把社會發展目標納入知識產權政策。

　　但在現實中，知識產權引起的利益分化遠遠大于物權。在理論上，關于“知識產權的正當性”仍然存在學術爭議，質疑知識產權的學者中不乏頗具影響力的法學家和經濟學家;實踐中，知識產權的批判力量開始組織化，其中最引人注目的，當屬參加歐洲議會選舉的瑞典盜版黨。在我國，出現了不少類型化的知識產權糾紛，其本質是不同利益群體之間的對峙，涉及當事人數量眾多。據東城區法院的統計，從2007年到2010年，此類案件的受理量年遞增50%。

　　較大的社會分歧造成知識產權的社會接納程度偏低，訴訟增加，使知識產權保護的社會成本問題突出。根據美國知識產權律師2000年的一項調查，大型專利侵權訴訟(敗訴風險超過2500萬美元)的辯護成本為200萬至450萬美元。根據最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況(2010年)》，全國地方法院新收和審結的知識產權一審案件分別比上年增長40.18%和36.74%。目前，司法系統正在探索多元化的糾紛解決機制，其背景正是訴訟壓力過大。

　　因此，為了實現社會發展目標，必須解決知識產權保護中的利益分化和制度成本問題。

　　二、知識產權保護的傳統思路及其創新

　　我國知識產權保護的傳統思路，偏重權利的救濟，甚至在立法用語中，“權利的保護”等于“權利的救濟”(如《專利法》和《商標法》)。在大多數介紹知識產權保護狀況的官方文件中，也偏重案件數量以及與打擊侵權相關的數據。但是，直接和權利對應的范疇是“義務”，而救濟與懲罰屬于“責任”范疇。責任是義務被違反的結果，是對權利運行異常的矯正。要從根本上解決利益沖突和制度成本問題，應當更關注如何實現權利的正常運行，也就是義務的接納與履行。

　　與物權相比，知識產權保護更依賴于義務接納。物權的利益實現主要通過“自用”，只要排除他人干涉即可。而知識產權的利益實現主要通過“他用”，即權利交易。打擊、懲罰只能保證“他不用”，并不能最終實現知識產權的價值。

　　要促進義務的接納，首先有必要分析知識產權保護中利益分化的原因。在物權制度下，每一個義務人都是潛在權利人，即使擁有少量財富的主體，也希望自己的財產權得到保護。當義務主體與權利主體合一時，容易形成利益共識。在知識產權制度下，某些主體可能永遠是義務主體，而不可能成為權利人，權利主體與義務主體之間很難形成共識。在權利主體的內部，又存在創造者和投資者的分化、權利享有者和代管者的分化(如集體管理組織與會員)。

　　對此問題的化解，知識產權制度原本有一個理想化設計，即間接地實現利益共識。基本構想是：通過知識產權促進社會經濟、文化的總體進步，從而讓全體社會成員受惠。例如，《世界人權宣言》第27條在第二款確認知識產權的同時，首先在第一款確認了“人人有權參加社會文化生活、享受藝術、并分享科學進步及其產生的福利”。TRIPS協議第7條的“目的條款”也規定，知識產權的保護和實施應當促進社會和經濟福利。

　　但是，這種“間接受益”很難被直觀地感受，有的經濟學家認為無法評估。相反，義務主體能夠直觀地感受到自己的行為受到限制。因此，只有讓社會成員切實地感受到自己分享了創新的成果，感受到知識產權促進了而非削弱了社會公平，才能保證義務的接納。

　　三、促進社會公平、增強知識產權認同的多元途徑

　　有體財產分配中的貧富差距不能完全靠物權制度本身得以解決，而要借助政府的二次分配、社會慈善等多元途徑。同理，知識財產的分配公正也要靠多元機制。在此提幾點建議：

　　1、培育更多的潛在權利人(直接受益)

　　能夠從知識產權保護中直接受益的主體越多，社會認同越強。國際經驗表明，要特別扶持中小企業獲取知識產權的能力，因為中小企業是創新的主體，也是自由競爭的維系者。美國剛剛通過的專利法改革體現了這一取向。

　　對權利人的培育有賴于政府的服務。例如，新加坡知識產權局把權利人稱為“客戶”，其重要功能之一是建構免費交易平臺、幫助企業取得和運用知識產權。該局設有基礎設施署，下設企業發展處、資源能力與發展處。資源能力與發展處為中小企業提供人才技能培訓，企業發展處幫助中小企業運用知識產權。

　　我國的知識產權行政保護應當把重心從行政查處轉向行政服務，通過培訓、指導、免費交易平臺建設等方式促成權利的正常實現。

　　2、保障社會主體得以分享文化進步的福祉(間接受益)

　　有些社會主體不可能直接通過知識產權受益或受益很小，應當建立適當的調節機制確保此類主體有利益分享的機會。尤其應該關注三類主體：

　　(1)很難通過市場機制獲益的創造者;例如，有的國家的集體管理組織在報酬分配時向嚴肅作品傾斜。國外的集體管理組織提取的管理費有一項重要功能——社會保障功能，尤其是針對無固定勞動關系的獨立作者，涵蓋生育、養老、醫療、以及緊急情況的的救助，甚至包括作者親人的醫療和葬禮。顯然，主要的受益者是貧困的文學藝術家。

　　這種機制以直觀的方式體現了知識產權保護促進的社會公平，有助于增強集體管理組織收費的正當性。目前，我國集體管理組織的“作者互助”性質還不明顯，會員和組織之間甚至存在利益沖突。如果社會對于“作者是否真的受益”都存疑，必定會妨礙義務接納。

　　(2)殘疾人、特殊疾病患者或其他身體弱勢者。我國大陸著作權法只是為盲人設置了例外，臺灣著作權法已經把享受著作權例外的主體擴大到“視覺障礙者、學習障礙者、聽覺機能障礙者或其他視聽覺認知有障礙者”。

　　(3)低收入人群。目前，我國政府非常重視通過二次調節照顧低收入人群，但偏重有體財產。知識財產的二次分配也應當得到關注，不能完全通過市場解決。2010年，最高人民法院發布了《關于做好涉及網吧著作權糾紛案件審判工作的通知》。司法機關之所以對此類糾紛采慎重態度，原因之一是考慮到網吧消費者的特點。顯然，此類社會問題單靠知識產權制度本身無法徹底解決，政府應當為低收入人群提供免費或低價的獲取合法知識產品的渠道。

　　3、保持適度的公共知識供給

　　創造不能離開學習與借鑒，既要有產權化的知識，也要保留公共知識。近年來，有的西方學者對大學、公立研究機構熱衷專利的現象進行了一些反思。他們認為，知識產權主要是為了支持創新，政府或研究基金的資助也是一種支持模式，已經獲得此類支持的創造成果不應再主張知識產權。大學和公立研究機構應該作為公共知識的貢獻者，而不應過分以市場為導向。

　　雖然公立研究機構申請專利的得失不可一概而論(例如有助于促進技術轉化)，但這種反思仍有可取之處。專利的對象是技術，而大學和研究機構的重要功能是科學研究，如果過分追求專利，就可能扭曲這種功能。前述英國知識產權委員會的《報告》認為，公立研究機構的知識產權應以促進技術許可和轉讓為目的，而非以尋求資金為主要目的;應當確保研究機構特別是與窮人需求相關的研究機構不會以追逐許可費為目標。

　　適度保持公立研究機構的非市場化導向，不僅有助于維護科學的獨立研究精神，而且可以通過公共知識的供給緩解知識產權造成的社會矛盾。

　　4、引導合理、多元的商業模式

　　法律賦予知識產權，只是提供了獲益可能，利益的真正實現還需要選擇合理的商業模式。

　　例如定價機制。所有進入印度的軟件企業，定價都受到行業協會(印度軟件聯盟)的約束。2005年，XP2000在印度的售價僅為100美元，該協會把降低正版價格作為打擊盜版的措施。

　　隨著傳播技術的發展，維權成本不斷增加，越來越多的權利人選擇多元化的盈利方式。例如提供作品的免費下載、通過廣告盈利;免費版本與收費版本相結合。《憤怒的小鳥》游戲就是典型的成功案例。

　　2011年，世界知識產權組織發表了題為《轉變中的創新面貌》的報告，其中提到專利權人在專利政策方面的兩個創新：一是選擇部分技術放棄申請、公開技術。例如IBM公司的《技術披露公報》。二是出現了各種形式的知識產權捐贈(donation)。這是90年代之后逐步興起的現象。例如把權利捐給小企業;或對食品、健康產品專利進行免費許可。報告認為，這種做法除了商業策略考量外，有助于提升公共關系。這也可以視為一種新的企業慈善。

　　相比之下，中國權利人把過多的資源耗費在訴訟等對抗性策略上，商業合作和改善公共關系的能力較弱，甚至濫用權利、選擇不合理的商業模式，導致公眾拒絕使用的后果。例如計算機字庫生產商試圖從單字的商業性使用中獲益。

　　建議政府、大學提供有關知識產權市場營銷的培訓，同時司法也應引導公平的交易模式。

　　總之，促進社會公平既是知識產權保護的目的，也是知識產權保護的基礎。

　　最高人民法院應用法學研究所所長羅東川

　　最高人民法院應用法學研究所羅東川所長：現在進入互動階段。

　　問題：在保護知識產權方面，國外有無經驗可提供，您的演講重點是什么?

　　李琛教授：在知識產權方面，像新加坡，會提供產業協會幫助他們管理;像美國在手續上的一些優惠，這實際上都是在扶持中小企業，因此我希望這個發言里能夠貢獻的其實就是只是對無體財產和有體財產能夠一視同仁。關于協調的問題，定價問題，我的發言也是這個意思，要在這樣一個環境下實現你的權利，那就要考慮義務的承受能力，這就是法律和商業模式協和才能實現的。通過促進公平提高制度的親和力，這樣促進義務的接納這就恰恰有助于權利的保護。

　　羅東川所長：知識產權保護是一個帶有國際性的重要問題。知識產權面臨的問題，不僅是專業的，也有全社會的，對社會的發展有著重要的關系。公共政策對知識產權保護有相當大的影響，所以在我們的知識產權保護當中，要加強適度的知識產權保護。根據我國發展階段，在知識產權的保護上要考慮我國的實際情況。知識產權在現實當中作為財富，能夠成為生產力，特別是有利于利益的平衡最后有利于社會公平的設立，為社會主義創新發揮應有的作用。