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　　一、問題的提出

　　中國共產黨十八屆三中、四中全會都提出要在我國農業經營體制中建立“三權分置”的模式。所謂“三權分置”，就是指在農村現有法律體制已經承認的農民集體土地所有權、農民家庭土地承包經營權的基礎上，新設“土地經營權”。建立這種模式的目的，是利用新設“土地經營權”引入第三人建立農場來經營農業，以規模化農業解決“二輪承包”以來農村耕地分布條塊小型化造成農業低效，也不能引入科學種田等方面的現實問題。農業土地條塊小型化的家庭耕作確實是沒有發展前途的，試驗區的經驗證明“三權分置”確實很好地解決了這一問題，確實取得了很好的經濟效益和社會效益。

　　“三權分置”的模式值得肯定和推廣。但是，在推廣這一模式時必須考慮到農民集體的土地所有權和農民家庭的土地承包經營權的存在，新設置的土地經營權必須建立在這兩種權利之下。所以，不論是在立法上還是在實踐操作上，都有必要清晰認識這三種法律權利的法律屬性和功能。我們還要看到，中央對于“三權分置”的提法是“堅持集體所有權、穩定農民家庭承包權、搞活經營權”，這說明中央對于三種權利的要求是不一致的。因此準確認識這三種權利的內涵對于貫徹中央的要求也是至關重要的。

　　筆者近年來就這一方面的問題曾經在十余個省份進行調研，后來又作為全國人大常委會農業和農村委員會邀請的立法專家參與“農村土地承包法”的修改工作，因工作關系也接觸到很多涉及農業與農村法律與政策的制定者和實施者，發現我國社會對于“三權分置”中的法理認識并不完全準確，而這一點妨礙了“三權分置”的推行。因此本文針對前述所說的三種權利談談自己的看法。

　　二、如何認識農民土地集體所有權的現實

　　在“三權分置”體制中，農民集體土地所有權具有核心地位，中央的要求是“堅持”這一權利的基礎地位，因此我們必須對支持這一權利的法律制度和指導思想有清晰的了解。

　　新中國建立農民集體所有權，是為了其所有成員的生存和發展既能夠得到保障也能夠比較平等地獲得保障，而這一保障的來源是農業和集體這兩個因素的結合。這一指導思想是理解這種權利的核心。我國《憲法》、《物權法》都規定了集體所有權，并將其規定為社會主義的基本權利制度之一。數十年過去，我們應該看到當時的指導思想和現實經濟體制之間、法律規定的“農民集體”和現實之間已經產生了很大的差距。在這一點上，如何認識“農民集體”已經成為關鍵。

　　上述法律條文所說的集體，還是立法者限于上個世紀六十年代到八十年代之間的“農民集體”。那時的土地所有權最顯著的特點是，集體中的成員所享有的地權，沒有在法律上明確下來。之所以這樣，是因為那個時候農民集體是經濟實體，是獨立核算的經濟組織，農民在其中共同勞動共同分配，集體作為所有權人，對于土地的經營負擔全部的責任;因為城鄉二元化體制的限制，農民家庭或者個人也只能參加集體的生產勞動才能夠獲得分配，因此他們作為集體的成員以及他們對于土地的權利都不會引發爭議。這也就是說，那時集體與成員之間就地權而生的法律關系，雖然不是由法律確切規定的，但是也是明確肯定的。

　　但是今天，除少部分農村還保留集體經營的地區之外，多數地區的農村作為獨立核算單位的“農民集體”普遍不存在了，農民家庭和個人的勞動與分配不必要通過集體，他們之間唯一的重要聯系就是對于土地的權利。因為對于土地權利的聯系，原來集體中的成員的身份要不要確定、如何確定、確定多少的問題逐漸發生爭議。比如，現在很多法律戶籍意義的農民離開土地在城市就業多年，還保留著他們的地權。未來城市化背景下，越來越多的農民進城，尤其是他們在城市長大、工作的子女，在保留其農民的身份，并進而保留其對于集體土地的權利的情況下，我們就不得不重新思考法律規定的農民集體的法律形態問題。即使是沒有進城、仍然生活在農村的農民，他們對于集體以及地權的認識也與法律的規定不符。此中一個最明顯的例子是，各個城市郊區的農民集體都會遇到出嫁女兒不愿意離開本集體，甚至要把自己的丈夫落戶在本集體的問題。另外還有很多農民集體中成員權的法律問題，主要是成員身份如何確定帶來的法律問題。

　　是否需要在法律上確認農民家庭和個人的集體成員資格，如何在法律上確認?這個問題目前我國立法并無明確規定。上個世紀五十年代農民以土地加入合作社的初期，雖然形成了“農民集體”，但是那個時候的“農民集體”包含了農戶的土地所有權或者土地股權，農民的成員資格是有財產權利保障的。而1982年《憲法》以及現在我國法律中的“農民集體”，卻來源于1962年的“人民公社六十條”，它是以自然村落組建為基礎、以村落自然居民為“社員”自然構成的組織體，其中的農戶家庭或者個人并不享有類似于土地股權這樣的財產權利，所以農民在集體中的成員資格也是虛的，截至目前我國也沒有任何法律建立一套如何確定集體的成員、如何保障成員行使權利的制度。所以成員權到目前為止還是沒有法律確認的。所以立法和現實情形不符合的現象是嚴重的。

　　但是在筆者的調查中發現，現實生活中的農民對于自己在集體中成員權卻早已發明了一系列做法，這些做法使得這種成員權變得越來越明確和牢固。其中最常見的做法，就是將成員權做成“股權”，并且按照“增人不增地、減人不減地”的原則，落實到家庭。這樣，不論農民工作到何處，其作為股權的成員權不會改變。一些地方雖然沒有將農民權利做成股權，但是也通過土地臺賬登記等方法，基本上予以“固化”。據調查，全國各地不論是進城經商就業的“農民”還是在原地居住的農民，他們在集體中的成員資格都已經“固化”或者相對固化。在成員權固化或者相對固化之后，家庭成員人數的變化，也不會改變家庭在集體之中的成員比例。已經是集體成員的，其資格不會因為不在這里居住而喪失;別的農民也不會因為在這里居住就成為本集體的成員。這樣，已經出嫁的女兒即使帶著女婿取得本集體成員的身份，其家庭作為集體成員權股權也不會變化。因為農民的成員資格逐漸向股份權的方向發展，“農民集體”再也不能保持原來那種以自然村落來劃分的情形，而是朝著農業法人化組織的形態發展。

　　這種集體形態和成員權的發展，和我國目前一些政策文件的表達有相當的出入。從法治社會的角度看，這些變化是有益的，進步的。我國的政策和法律必須盡快反映農村集體以及成員權發展變化的實際，不能出現政策和立法長期與現實不符合的情形。另外我們也要認識到，這些變化對農村土地“三權分置”影響很大。因為目前土地經營人進入農村，主要是和農民集體訂立合同。所以推行“三權分置”必須首先考慮集體之中的農民成員是否同意的問題。

　　三、如何認識土地承包經營權的法理和現實

　　在推行“三權分置”的經營模式時，農民的土地承包經營權毫無爭議是其基礎。隨著中央提出的“長久不變”精神的落實，土地承包經營權體現的執政黨人民權利觀念不斷強化的趨勢會逐漸被我國社會所理解，該權利也一定會成為我國未來農村法律制度建設的關鍵因素。但是，隨著近年來脫離農業的農村人口急劇增加，原來以農業為主的農民家庭卻出現土地不夠用的問題。因此，有人提出了適當減弱農民土地承包經營權的剛性、恢復農民集體的承包地調整權、將不再以農業為主業的農民土地交給種地農民的觀點。但是，調整土地的出發點并不正確。因為，一是當代農業并不能以其產出足夠地保障農業就業者;二是不調整地權，同樣能夠依據其他合法的方法(比如土地租賃，或者比如本文討論的新設“土地經營權”)來滿足農業就業者耕作的需要。調整土地不但要產生很大的經濟負擔，而且會產生政治上的不穩定。

　　筆者在從事“三權分置”問題的研究過程中，發現對于“長久不變”精神下的承包經營權理解不足的，主要還有如下觀點：一是集體的權利應該永遠高于農民家庭或者個人的權利，應該在法律上明確土地承包經營權的期限，以方便集體調整農戶土地。總之不應該過分強調“長久不變”。二是傳統民法中用益物權都是從所有權中派生出來的，現在農民土地承包經營權也是從集體所有權中派生出來的，因此土地承包經營權的內容和期限應該受到集體所有權的限制，長久不變于理不足。

　　目前出版的中國物權法的法學著述，都是按照傳統民法中的用益物權的特征來確定土地承包經營權的法律屬性的。我們認為，以上這兩種觀點，不但不符合指導我國農村發展的社會主義思想，而且也不符合先有農戶地權、然后才有集體地權的事實。農民集體和集體成員之間真正的法律關系，是“農民集體”及其集體土地所有權來源于農民入社。農民入社之后，他們還是土地的主人，這個身份并沒有改變。農民集體應該是一個個農民家庭或者個人共有的集體，而不是另一個主體來當土地的主人。正是根據這一點，筆者完全不同意我國某些立法機關或者官員按照傳統民法中所有權和用益物權之間的法律邏輯來確定土地承包經營權的法律屬性的觀點。在傳統民法中，土地所有權人和用益物權人是完全兩個毫無關系的民事主體享有的權利，比如地主和佃戶之間的權利。可是我國的農民集體恰恰是農民自己的集體，農民在集體中享有成員權。農民享有土地承包經營權，恰恰就是依據自己在集體中作為所有權人一份子享有的地權。這種關系怎么能夠用傳統民法中的用益物權理論來解釋?如何用這種理論來解釋?

　　正是從以上分析，對中央提出的“長久不變”表示完全理解堅決支持。因為，農民的土地承包經營權，正是他們作為土地所有權人的一部分所享有的一項“自物權”;而且,農民家庭和個人在集體之中的成員權事實上已經固化或者相對固化，所以土地承包經營權作為“自物權”的特征會越來越強烈。推行“三權分置”需要土地支配關系的長久化，如果農民的土地承包經營權期限不能長久，“三權分置”期限不會長久，也就會失去其意義。

　　四、關于建立另一個“土地經營權”的討論

　　(一)法律定義

　　按照“三權分置”的政策設想，這個權利應該是集體經濟組織、現有土地承包人之外的另外一個民事主體取得的直接占有耕作土地的權利。其特征是：(1)該權利應該是現有農村土地承包人之外的另一個民事主體享有的權利，經營人甚至可以是本集體經濟組織之內的其他成員。(2)該權利受到約定的期限限制。(3)權利的內容僅限于農業型的耕作，而不能從事非農經營。中央文件提出了這種權利應該可以轉讓、可以抵押的要求，如何認識這一權利，是落實中央文件要求的要點。

　　(二)改革實踐需要的是物權化的“經營權”

　　“三權分置”實踐多年來，事實上已經有兩種“經營權”類型得到了法律的直接或者間接承認。其一，租賃權類型的“經營權”。它是按照“合同法”第13章“租賃合同”的規定產生的。權利人依據租賃合同占有耕地經營，不需要不動產登記、公證，但是也不可以獨立轉讓和設置抵押，權利人也無法獨立起訴和應訴。其二，農民將土地承包經營權入股組建合作社，由合作社取得土地的經營權。但是，合作社對于入社土地的支配權利，至今在法律上還是不明確的。

　　但是，根據中央提出“經營權”應該可轉讓、可抵押的要求，這種權利應該被設計成為物權才行。但是，物權化的“經營權”在我國法律中還不存在。只有將這種權利發展成為物權，才能夠滿足可轉讓、可抵押的要求。據我們的調查，改革實踐中越是希望長期經營的人，越希望將該權利物權化。現實中對該權利物權化的要求還是很強烈的。因此，我們也在這里做出應該把物權化的經營權當作立法或者修法工作的呼吁。

　　土地經營權物權化之后，和債權性質的租賃權最大的區別是：(1)該權利的存續期間可以跨越《合同法》規定的20年的最高期限，滿足權利人長期的生產經營的需要。(2)強化了這種權利進入市場的能力，可以轉讓、可以抵押。通過不動產登記，該權利的市場機能得到強化。(3)權利人就可以以自己的名義獨立起訴、應訴，這對于保護這種權利是非常必要的。

　　(三)新設物權不要妨害土地承包經營權

　　依據中央文件精神，建立“三權分置”，新提出的“經營權”不得妨害現有農民的土地承包經營權。目前有機構提出的立法或者修法方案，采納了將農民的土地承包經營權改稱為承包權、把新設的權利叫經營權的做法。這個做法不妥，因為它妨害了現有的土地承包經營權的制度穩定性，而且必然會造成政策混亂，更令人擔憂的是引起農民心理不穩。因此筆者的觀點是在土地承包經營權之外，另外確定新創設的“經營權”的法律名稱。可以在立法中將其命名為“耕作經營權”或者“耕作權”。理由有：(1)強調該權利只能針對耕作地，也不能將耕作地改變用途。(2)醒目地將它和農戶的土地承包經營權區別開來，體現穩定農民基本權利的思想。(3)傳統民法中就有這個權利概念的先例。有觀點認為，中央文件已確定將這個權利稱之為“經營權”，所以還是應該使用經營權這個名詞。筆者認為，中央文件只是指明了改革的方向。采用“耕作經營權”或者“耕作權”的名稱是符合中央文件精神的。

　　(四)制度建設問題

　　如果將該權利規定為物權，立法還要建立的制度有：(1)關于權利人的制度。現行權利人范圍可以包括非本集體成員、城市資本成立的農業公司等。(2)權利取得的方式，尤其是土地經營合同，應該建立明確的制度。目前的修法方案，只承認經營人和農戶個人訂立合同這種情況，但是現實生活中經營人和“農民集體”訂立合同的情形更多，在法律上更有價值。法律不反映這些情況是不行的。(3)權利內容必須明確規定。包括許可權利人將其權利轉讓、抵押、入股等規則，在法律上都應加以明確規定。(4)關于登記與發證的規則。(5)權利的限制、行使權利的條件以及權利的收回等。最周全的制度設計，是在“農村土地承包法”修改時，在農村土地承包經營權的第五節之后增加一個第六節,對這種權利專門做出規定，以免新的制度創設擾亂原來的制度框架。