2025年08月24日
星期日
時間：2016-01-14 來源：中國法學網 責任編輯：elite
伴隨中國民法典的編纂進程，人格權應否獨立成編的問題再次引發學界熱議。與其他對之持反對意見的學者不同，從2003年起，筆者主要從對自然人人格權的性質分析著手，提出此種權利非為與物權、債權、知識產權以及身份權相同性質的民事權利，而是由基本法(憲法)賦予每個個人的基本權利，民法應從人格權保護而非權利創設的角度作出規定，并據此進行了各種分析和闡述。[1]十多年來，對于筆者所指出的人格權具有憲法權利性質的觀點，無人明確反對，但就一些學者所提出的有關人格權“既是憲法權利，也是民事權利”的意見，則贊成者較多。很顯然，由于人格權為人格的派生物，而人格又涉及許多古老且復雜的法哲學理論，涉及自然法學與實證法學以及其他法學流派的各種爭論，在現代法學闡述憲法和民法的相互關系及其規范屬性和功能的理論中，也存在諸多理論糾結。因此，即使該說的都說了，學界想要在純粹理論的層面對人格權的本質達成基本共識，殊無可能。于此中國民法典立法在即之際，暫且擱置深刻但抽象的理論研究，從法律之實用價值的角度審視人格權獨立成編的利弊，以供須及時作出決策的立法機關參考，應屬必要。
一、人格權之獨立成編，限縮了人格權的民法保護范圍
強化對人格權的民法保護，是民法現代發展的重要特征。但綜觀現代各國立法例，除《烏克蘭民法典》之外，絕大多數國家的民法主要是從保護的角度而非權利確認(賦權)的角度對人格權作出規定。
在不設總則的《法國民法典》中，從1970年起，立法者在其“人法”部分陸續增設了許多保護自然人隱私權、生命權、身體權等人格權的條文，該法典于1994年7月29日對其第一卷(人)之第二編(民法權利)進行了大規模的修訂，以其第二章和第三章對“尊重人之身體”及“對人之特征的遺傳學研究以及通過遺傳特征對人進行鑒別”等分別作出極為詳盡的規定，這些規定，基本上均屬“禁止性規范”，[2]或者可直接作為認定合同無效的根據，[3]或者可直接作為該法典有關侵權責任的第1382條的適用依據;[4]或者可直接作為法官采取訴訟強制措施的根據。[5]而在設置總則的各國民法典中，《德國民法典》對其原有的規定未作修訂，[6]其對人格權的現代保護，主要表現為由聯邦法院直接根據二戰以后頒布的《基本法》第1條和第2條的明文規定[7]以裁判方式發展出的“一般人格權”。值得注意的是，1907年《瑞士民法典》首次在其總則部分(第28條)就人格權的一般保護作了規定，[8]該法典后來經過修訂，在其第28條以后增設了7個條文，涉及對人格權在實體上和程序上的保護，但這些條文，全部屬于保護性的而非賦權性的規范。[9]該法典的做法，為《土耳其民法典》(第23條至第26條)、《意大利民法典》(第5-10條)所效仿。
很顯然，即使不考慮人格權的基本性質，僅從法律適用的層面上看，上述立法模式的選擇顯然與人格權的開放性及其邊界的模糊性密切相關。
就民事權利的保護對象而言，財產權和身份權所保護的對象分別為物質利益與身份利益，此兩種利益的邊界十分清晰。首先，就利益產生和存在的社會生活領域而言，民法有關財產權和身份權的規定主要適用于私生活領域(民事領域)，故該兩類權利的“民事權利”的屬性毋庸置疑。其次，從利益的內容而言，盡管財產利益的表現形式在現代社會呈現多樣化特點(如各種無形財產尤其是網絡“虛擬財產”的出現)，但其最終均可還原為可用貨幣予以衡量的經濟利益。而身份權所保護的對象為婚姻家庭及親屬關系中的身份利益，此種利益具有傳統型、民族性和保守性的特點，其內容更不具有開放性。因此，對財產權和身份權不僅可以進行類型化處理，而且，以此種權利類型化為基礎而建立的財產權體系(無論是以所有權為中心而一體建立的法國民法的財產權制度，抑或是以物權和債權的區分為基礎而建立的德國民法的二元化財產權體制)和身份權體系，盡管必然具有某種封閉性，但通過在侵權責任制度中設置開放性保護的一般條款的方法，將未被權利類型化的財產利益和身份利益納入保護范圍，則前述封閉性的弊端即可得以補救。
但人格權則不同。人格權的保護對象為人的自由、安全和人格尊嚴，此種所謂“人格利益”的邊界是模糊的。
第一，人格利益的范圍具有不確定性。自德國民法理論創制“人格權”概念之后，從未有人試圖指出人格權保護的“人格利益”的具體邊界。理論上有關人格利益系由“被認識的人之為人的那些屬性或[10]以及人格權是“人作為人的自由實現”的權利等種種論述，[11]無一例外地指出了人格權是“人之成其為人”的法律保障。而“人之成其為人”的范圍，則當然不僅涉及私的生活領域(即所謂“市民社會”)，更要涉及公的生活領域(即所謂“政治國家”)。因此，人格權所保護的并不僅限于人們在民事生活領域內的人格尊嚴，而是要保護人們在其社會生活中的全部領域范圍內的人格尊嚴。而人的“自由、安全和人格尊嚴”是一種最為宏大和深刻的命題，指出其具體范圍或者邊界，殊無可能。
第二，人格利益的范圍具有持續的擴張性。法律對公平正義的追求，其終極目的實際上是保護人實現其社會存在價值，而社會的發展和進步，則以人類社會向“自由王國”的接近而得以表現。因此，人們追求自由的渴望和激情是無窮無盡的，人格尊嚴的表現形式也會伴隨社會經濟、政治、道德、文化和教育的進步而不斷擴張和發展(例如，現代社會中個人隱私保護需求的激增，就是“‘生活的緊張和復[12])。由此，人格利益呈現出一種開放性的特征。
上述分析表明，在以私生活領域為規范對象的民法典中，如果以與物權、債權、身份權等民事權利相同的構造方法設置人格權制度，顯然會背離人格利益的本質屬性，限縮和封閉人格權的保護范圍。而從權利保護的角度對人格權作出救濟性的規定(無論采用《法國民法典》設置禁止性規范的方法，或者采用德國以直接依據基本法而創制“一般人格權”以彌補《德國民法典》對侵權客體列舉規定之不足的方法)，以達成“凡是人格尊嚴遭受私權主體不法侵害的，即可發生損害賠償及其他侵權責任”的效果，則可以使人格權的民法保護具備開放性的特點和功能。
根據我國民事立法的實際情況，已經頒布的《侵權責任法》肯定會在未來的民法典分則中單獨成編，因此，與物權、債權、身份權以及侵權責任等編并列規定的人格權編只能由一系列賦權性規范而非救濟性規范所構成，因此，如果人格權獨立成編，其實質效果無疑是對“人格權僅僅是一種依據民法而取得的民事權利”的結論的蓋棺論定。須知，依照法典編纂的邏輯體系，在設置人格權編的條件下，人格權編就是人格權侵權責任規范適用的依據和基礎，而人格權編對人格權種類及范圍的封閉性構造，當然限制了侵權責任法的適用范圍，換言之，即使在人格權編中設置人格權保護的一般條款，侵權責任的適用范圍也無法及于民事生活領域之外，也就是說，人們在私生活領域之外所普遍享有的、由憲法和其他公法所直接賦予的人格權即使遭受私主體的不法侵害，仍然無法獲得民法保護。在此，我國于20世紀90年代末發生的轟動一時的“中國憲法司法化第一案”(山東齊玉苓案)，便是極好的范例。
在該案中，齊玉苓經考試合格被某中等專科學校錄取，但被他人冒名頂替上了學，由此前程盡毀。盡管該案加害人的行為具備侵權責任的全部構成要件，但由于無法在民法上找到受害人被侵害的權利的具體種類，最高人民法院在有關批復中直接根據我國《憲法》第46條的規定，認定加害人以侵犯受害人姓名權的手段侵犯了受害人的“受教育權”，基層法院據此判令加害人承擔侵權賠償責任。[13]此案判決引起學界有關“憲法應否司法化”的激烈爭論。時至今日，最高人民法院就齊玉苓案所作出的司法解釋于2008年12月18日被公告廢止，而鑒于齊玉苓所遭受侵害的人格利益(無論將之稱為“受教育權”或者其他什么權利)明顯不在民事領域的范圍之內，故學者提出的人格權編草案建議稿中，也自然不會出現“受教育權”之類的人格權種類。這就意味著，時至今日，其在“公法領域內的人格利益”遭受私主體不法侵犯的齊玉苓們既不可能依據憲法的規定獲得保護，也不可能依據民法的“人格權編”以及“侵權責任編”獲得保護。
由此可見，如果將人格權在民法典中獨立成編，齊玉苓及其他公民因其憲法賦予的各種人格權利遭受他人侵害所面臨的法律適用問題，依然無法依據民法規范得到解決。事實就是，人格權的獨立成編完全排除了民事領域之外的社會生活領域中人格尊嚴的民法保護：假如有作家在其出版的著作中否認南京大屠殺的歷史事實，主張其人格尊嚴受到侵害的該大屠殺的幸存者或者相關組織肯定無法通過民事訴訟而追究該作家的侵權責任;假如有企業以合格的應聘者為女性為由拒絕錄用，則受害人有關其人格權遭受侵害的索賠請求，也斷然不會被民事法庭所支持。這是因為，前述侵權行為的客體均明顯不在民事生活領域之內，獨立成編的人格權無法提供與之相吻合的人格權類型，而其人格權保護的一般條款為人格權類型化的基礎和來源，其“民事”屬性也排除了將之適用于民事生活領域范圍之外的其他領域的可能性。但在德國，其司法實踐根據《基本法》所創制的所謂“一般人格權”之最為重要的價值，便在于將人格權的民法保護擴張至民事生活領域之外的廣闊空間(在相關判例中，根據德國聯邦法院的判決，“否認屠殺猶太人歷史，便是侵害了猶太人的一般人格權”，“因性別而拒絕向應聘者提供工作崗位，便是侵害了應聘者的一般人格權”，侵權人必須依照《德國民法典》第823條第1項之規定向受害人予以損害賠償)。[14]質言之，人格權在民法典中的獨立成編，“完全截斷了在自然人基本權利的保護領域，民事司法直接向憲法尋找裁判規范之依據的進路，完全否定了被我國憲法直接賦予自然人的許多被視為‘公法權利’的人格權(如宗教信仰自由權、勞動權和勞動者休息權、受教育權等)獲得民法保護的可能”。[15]反之，從保護和救濟的角度規定人格權，拆除“人格權編”為人格權保護范圍所設置的柵欄，將人格權保護的一般條款和具體條款移入侵權責任制度，使其對人格尊嚴的保護范圍擴及至人們社會生活的全部領域，才有可能達到強化和全面保護人格權的立法目的。[16]
二、人格權編的內容不具有行為規范性質，不能成為司法裁判的依據
如果將須經主體的積極行為才能取得并實現其利益的權利稱為“積極權利”，而將其利益實現僅僅表現為抵御他人之不法侵害的權利稱為“消極權利”的話，財產權和身份權應屬前者，而由民法典上的人格權編所規定的人格權應屬后者。
作為一種“積極權利”的財產權和身份權，其權利的取得和行使，必須借助于人們的積極行為，為此，財產法和身份法具有行為規范的性質，亦即財產法和身份法必須具體標明權利主體的行為內容、范圍和方式，必須對各種財產權和身份權的具體種類和變動依據等事項作出規定。由此，民法典中的物權編、債權編和身份權編的規范多為行為規范，尤其是在將物權與身份權(所謂“絕對權”)遭受侵害所生之侵權責任獨立成編的情況下，物權編與身份權編的規范自然主要是行為規范。也就是說，物權編和身份權編的具體內容，主要是確認權利的具體權能(權利的內容)、權利的得喪變更以及權利行使的方式及其限制，這些規范，具有“定分止爭”從而引導人們在民事活動中實施各種可為法律所保障的行為的功能，可以成為法院裁判權屬爭議、強制義務履行的法律依據。誠然，物權編和身份權編也有可能規定一些保護性規范，但這些原則性的少量規范，僅具指引作用。其權利救濟的具體規范，系由侵權責任法加以規定。[17]
然而，由人格權編所規定的人格權為一種“消極權利”，是人們與生俱有、終生相伴的法定權利，其取得無需主體的積極行為，也不能發生任何變更、轉讓和放棄，且此種權利僅存在不受侵害的問題，其本身并不存在需要權利人以積極行為“行使權利”的問題。[18]事實上，有民法所規定的人格權的實現，是以人格尊嚴之不受侵害而加以表現的。因此，將人格權救濟方法(即侵權責任)排除之后，人格權編的內容，原則上只能是對人格權的單純確認，而不可能去規定人格權之權利變動和權利行使的任何內容，亦即人格權編的規范不具有行為規范的性質。
問題在于，由于由人格權編所規定的人格權純屬“防衛型”權利，被類型化的幾種具體人格權只有在其被侵害時方可展示其權利內容，故立法者無法以通常的方式對其作出定義性規定，例如，對于生命權，只能規定“人的生命受法律保護”，或者“自然人享有生命權”，[19]但此種表述并未揭示生命權自身的內容，因此，人格權編所能完成的工作，只能主要是對人格權的類型化確定即固定具體人格權的種類，但其難以指明各種人格權的具體內容。從一些學者所提出的“人格權法編專家建議稿”的內容來看，其所列舉規定的各種人格權大都缺乏實質性的定義，對具體人格權的辨認，基本上只能通過對該種人格權的救濟性規范的描述來完成。例如，對于生命權，系通過“非依人民法院生效的死刑判決，不得剝奪自然人的生命”的禁止性規定來加以辨認;對于肖像權，系通過“制作他人的肖像，應當征得本人同意，未征得本人同意，本人可以請求停止侵害，但公益性拍攝等合理使用除外”等禁止性規定來加以辨認;對于名譽權，系通過“禁止任何人利用網絡或其他即時通訊工具散布侮辱、誹謗他人的言論，毀損他人名譽”等禁止性規定來加以辨認，[20]等等。但是，同樣依據民法典體系的編撰邏輯，在侵權責任獨立成編的條件下，作為人格權侵權責任的構成要件，對人格權主體的加害行為(即禁止性規定指向的行為)應由侵權責任法加以規定。
由此一來，在剔除禁止性或者救濟性規范之后，人格權編中所規定的多數具體人格權，便只能僅僅剩下為數甚少的幾條乃至一條關于“某種權利受法律保護”的“宣示性”規范了。此種規范，無法直接作為人格權侵權糾紛的裁判依據。
應當指出，在既有被類型化的幾種人格權之中，因人的生命健康涉及人自身的物質存在，文明社會對之予以法律保護不言而喻，故無論有無生命權、健康權、身體權的稱謂，其從來就是包括侵權責任法在內的一切法律部門所保護的主要對象，民法賦予其權利種類的稱謂，僅具形式上的意義而無實質意義，[21]而姓名權的主要內容(姓名的選擇和變更等)，純為家庭親屬關系中的事項，故其更具備身份權屬性，并非一種典型的人格權，其存在早已有之，本來就應當在親屬法中加以規定。因此，民法就人格權類型化所作出的貢獻，主要在于創制了“名譽權”、“肖像權”和“隱私權”等三種人格權類型。[22]其中，名譽權和肖像權純屬“防衛型”權利，但肖像權卻因肖像在現代社會的商品化(肖像許可使用等)而具有了某種“積極權利”的因素，從而使肖像權所涉及的某些規范具有了行為規范的性質。不過，前述肖像權的特殊性不能成為否認獨立的人格權編內容空泛、對于司法裁判毫無實用價值的理由。
鑒于獨立的人格權編基本不具有裁判規范的內容，其對于人格權所作出的類型化處理可以通過在自然人篇章中以對各種具體人格權列舉規定的方式加以安排(包括對肖像使用許可規則的安排)，也可以在侵權責任編中以救濟規范的方式得以安排，故人格權的獨立成編，并無應用價值。
最后應當指出，獨立的人格權編必然要納入法人人格權的內容，姑且不論法人人格權與自然人人格權具有本質的不同，僅從法律適用的角度而言，對法人名稱權、名譽權簡單的宣示性規定，[23]同樣是毫無應用價值的。
三、結語
綜上所述，人格權在我國民法典中應否獨立成編加以規定，并不僅僅是就人格權本質所引發的理論爭議的問題，也不僅僅是單純的立法技術或者法律邏輯如何科學運用的問題，而是關涉到人格權保護能否滿足中國社會現在和未來發展需求、能否為司法實務提供真正有用的裁判規范的重大問題。獨立的人格權編如果僅僅是“中看不中用”，鑒于其宣示權利的積極功能，尚可具保留價值，但如其反而限制了人格權的保護范圍，則非棄不可。
【注釋】：
[1]參見尹田：“論人格權的本質”，載《法學研究》2003年第3期;尹田：“論‘法人人格權’”，載《法學研究》2004年第4期;尹田：“論人格權獨立成編的理論漏洞”，載《法學雜志》2007年第4期;尹田：“論人格權民法保護范圍擴張之途徑”，載《月旦法學》2013年第4期等。
[2]如該法典第16條規定：“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重。”第16-1條第3款規定：“人體、人體各部分以及人體所生之物，不得作為財產權利之標的。”第16-4條規定：“任何人均不得侵害人種之完整性。”(第1款)“旨在組織對人進行選擇的任何優生學實踐活動，均予禁止。”(第2款)“除為預防與治療遺傳性疾病之目的進行研究外，旨在改變人的后代，對人的遺傳特征進行任何改造，均予禁止。”(第3款)
[3]如第16-5條規定：“任何賦予人體、人體各部分以及人體所生之物以財產價值的協議，均無效。”第16-7條規定：“為他人之利益生育或懷孕的任何協定，均無效。”
[4]如該法典第16-8條規定：“可以鑒別捐獻其身體之一部分或身體所生之物的人的任何信息，以及可以鑒別接受此種捐獻的人的任何信息，均不得擴散之。捐獻人不得了解受捐贈人的身份，受捐贈人亦不得了解捐贈人的身份。”(第1款)
[5]如該法典第16-2條規定：“法官得規定適于阻止或制止對人體非法侵害的任何措施，或者規定任何相應措施，以阻止或制止對人體之部分或人體所生之物的非法行為。”
[6]該法典系將在侵害自然人生命、身體、健康、自由等具體人格利益的行為，作為侵權行為的種類于分則中加以規定(第823條至第833條)
[7]“人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴，系所有國家權力(機關)的義務”;(第1條)“在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公序良俗規定的范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。”(第2條)
[8]《瑞士民法典》第28條第1項：“人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官起訴任何加害人。”第2項：“除受害人允許的，或因重要的私利益或公利益或依法律規定能提供正當理由的情形外，其他侵害行為均為不法的。”
[9]這些條文的內容具體涉及人格侵害之具體訴訟請求(第28a條);保護人格之訴之訴訟管轄(第28b條);法官得對人格侵權采取的措施(第28c條);人格權訴訟之審理程序以及法官得采取的緊急措施(第28d條);預防措施命令之強制執行(第28e條)及其申請不當之損害賠償(第28f條)等。
[10]Savatier，Metamorphoses économique et socials du droitprivéd’aujourdui，Ⅲ，n.335;轉引自[日]星野英一：“司法中的人——以民法財產法為中心”，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第176頁。
[11]轉引自徐國棟：“‘人身關系’流變考”，載《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》，法律出版社2003年版。
[12]美國學者布蘭戴斯(Luois D.Brandeis)和沃倫(Samuel D.Warren)語。轉引自王利明等編著：《人格權法》，法律出版社1997年版，第144頁。
[13]參見最高人民法院《關于以侵害姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》(法釋[2001]25號)。
[14]《聯邦最高法院民事裁判集》第75卷，第160頁;《聯邦勞動法院，新法學周報》1990年，第67頁。轉引自[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第811頁。
[15]尹田：“論人格權的本質”，載《法學研究》2003年第3期。
[16]應當指出，我國現行《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”(第1款)“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”(第2款)前述規定將侵權責任法的保護范圍限制于“民事權益”，實屬錯誤。
[17]例如，我國《物權法》設置了“物權的保護”一章(第三章)，但在其7個條文中，僅兩個條文涉及侵權責任。
[18]由此可見，既有人格權理論將人格權定性為“支配權”而無法自圓其說，系因忽略了此種權利的消極性質。與此同時，自然人對其姓名或者肖像的某種利用(如有償許可他人使用其姓名或者肖像)，是某些人格權“商品化”的結果，不能以之證明人格權的“積極權利”性質。
[19]參見中國法學會民法學研究會：《人格權法編專家建議稿(征求意見稿)》第7條第1款。
[20]參見中國法學會民法學研究會：《人格權法編專家建議稿(征求意見稿)》第7條第2款、第34條、第39條。
[21]《人格權法編專家建議稿(征求意見稿)》將“器官捐獻”、“遺體處置”等納入“身體權”范圍(第13-18條)，其做法殊值存疑：作為一種公益行為，器官捐獻應不屬民事行為，不應由民法調整。而無論遺體處置方法是基于生者的意愿抑或死者的遺愿，生者對死者遺體的處置只能發生于死者死亡之后，況且死者生前有關其遺體處置方法的意愿是否能夠產生一項具有法律強制力的“權利”，殊值存疑，故將之在“身體權”中予以規定，未必妥當。
[22]《人格權法編專家建議稿(征求意見稿)》還創制了榮譽權、信用權、個人信息權、人身自由權以及貞操權等幾種人格權，但榮譽權可包含于名譽權之內，個人信息權可包含于隱私權之內，信用權則因主要具備財產因素而不大符合人格權特征，人身自由權明顯具有公法因素，而貞操權的觀念未免過于陳舊，因此，前述人格權種類能否成立，尚不可知。
[23]《人格權法編專家建議稿(征求意見稿)》在法人名稱權的章節中納入了有關法人名稱的登記、變更、轉讓程序的規定等，明顯不妥。
來源：《比較法研究》2015年第6期
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