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　　一、呼格案的偶然與必然

　　呼格吉勒圖橫遭刑辟，令人凄入肝脾，痛入骨髓。可呼格案之平反，卻不能使我們高興起來，換句話說，高興還太早。呼格案的冤屈得到重視和承認，并不是制度的功效，而是純屬偶然。 并且，從真兇落網到告慰亡靈，歷經了無數阻力坎坷。因此，如果能夠坦承冤案之發現與平反多屬偶然，就不應將冤案的昭雪寄希望于某種制度。12年前我曾經這樣認為， 現在看來，這種想法需要調整。制度，旨在一般和規律，而非個別與偶然。只能依靠制度來預防冤案，而不可能依靠制度來糾正冤案，也就是，只能寄希望于一套良好制度得以良好運行，從而一般性、規律性地防止冤案，冤案即使有，也不過是個別的、偶或的、有悖制度的漏網之魚。

　　毋庸諱言，即使在良好的制度下，冤案也在所難免，古今中外概莫能外。在美國，自1972年至2002年，有100多人從等待執行的行列中被拯救出來。這既說明冤案不在少數，也說明任何制度都不可能無錯無冤。不過，良好的制度一旦運行起來，不僅可以使冤案成為小概率事件，而且當案件朝著錯誤方向發展時，能夠及早啟動多種機制，有效遏制案件因小失而鑄大錯。但在并非良好的制度下或者良好制度得不到真誠貫徹時，雖不能說無冤只是偶然，卻可以說冤案將是必然。呼格案遂成冤結，就是必然的。依當時當地的制度情勢，沒有呼格，也必有某個人被抓出來充當替罪羊。這是因為，“命案必破”的提法說明，司法制度還處在非常原始的決疑階段。“必破式決疑”意味著必須有結果，卻不在意結果著落在誰身上。

　　1784年，大清乾隆盛世，英國帆船“赫弗斯小姐號”在黃埔港內向首次來華的美國帆船“中國皇后號”鳴放禮炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于幾門禮炮齊鳴，實難辨清哪位炮手才是“真兇”。廣州官府威脅說，若3天內交不出兇手，要絞死大班，還要逮捕英國商務督辦。最后，炮手們通過抓鬮方式抓出了一個倒霉蛋，被北京紫禁城核準了死刑。 試想，在命案必破的觀念下，抓住呼格，不就是抓鬮嗎?因此，構建制度，就是為了使司法從抓鬮決疑向規則邏輯靠近，這就是法治的努力。人們一般以為，刑罰越重，出錯的機會就越少。實際情況卻正相反。兇殺案后，警察面臨極大的破案壓力，通常看來并不充分的證據也會導致羈押，強有力的審訊更容易產生虛假供述，法官更容易受公眾或被害方情緒影響。加之證詞中難免存在謊言、夸張或錯誤，糟糕的司法鑒定直接導致錯誤的偵查和審判方向。而被害人的指認也難免舛誤，因為被害人與犯罪人的相遇一般是激動而帶有創傷的。

　　二、冤案成因及其背景影響

　　大致說來，冤案是指無罪卻被當作有罪而遭判決或受刑罰的情形。這可算作冤案的本義，一般是由證據或技術原因造成的。在“冤假錯”三分法中，這種情形被劃為錯案一類。從司法規律看，各種制度中都不免錯判。只要遵循了正當程序，過往案件認定之對錯，不應以新發現的證據為轉移。換言之，可能出現有錯案而無錯判的情形。這是因為，法官不對“真相”負責，而只對證據支持的真相負責。可是，從獄羈冤人的角度看，錯案也是冤案，雖不能根絕，卻理應避免，尤其應當力避錯誤處決。和平時期，國家的任何高尚目的，都抵不過哪怕是一個冤魂的分量。

　　本義之外，冤案尚有廣義與狹義之分。廣義的冤案應當涵括超期羈押在內，在偵查階段主要表現為非法使用監視居住，在審判階段主要表現為反復發回重審、久押不決。所謂非法使用監視居住，一是對有固定住所、不符合指定處所監視居住法定條件的嫌疑人，違背刑事訴訟法第73條的規定，不在其固定住所監視居住，而是定點羈押甚至在辦案場所羈押;二是不僅違法定點羈押，而且違背刑事訴訟法意旨，先于刑事拘留適用監視居住，規避提請批捕的期限。所謂反復發回重審、久押不決，是因為疑罪不能從無，又不承認一事不再理，結局多半是在事實不清、證據不足、未能排除合理懷疑情況下作出有罪判決。 因此，違法的程序性羈押，不僅是冤案的肇始，而且就是冤案本身。狹義的冤案，僅指司法機關故意制造的冤案。本文“注1”列舉的，無一不是人為構陷的冤案。至于構陷的手段，在偵查機關是刑訊逼供，在司法機關是漠視或隱瞞對被告人有利的證據。

　　冤案的產生有其制度上的原因。廣義與狹義的冤案，容易出現在法治不完善的時代或地域。而本義的冤案，即錯誤定罪與錯誤處決，卻可能出現在所有制度中。所以，先要總結各種制度產生冤案的共性問題。換言之，法治即使再完善，也有如下原因可能造成冤案：(1)不當的辨認，比如嫌疑人是個禿頭，但在被辨認的9人中有8人是有頭發的;(2)嫌疑人可能為了推諉或獨攬責任而做虛假供述;(3)目擊證人可能因偏見、虛榮，抑或教唆、脅迫、利誘而盲目指認甚至嫁禍于人;(4)警察、檢察官熱切希望盡快將嫌疑人繩之以法，在最初的偵查、起訴方向上形成時間成本和榮譽利益，很難轉向、回頭，以至漠視、隱藏無罪證據，甚至偽造有罪證據;(5)律師的懈怠失職;(6)勘查、鑒定失誤;英美國家還可能由于(7)故意剔除于己方不利的陪審員候選人;(8)在辯訴交易中，事實上無罪的嫌疑人，因懼怕重罪指控被陪審團認定而選擇承認輕罪。以上只是對冤案成因的不完全列舉，但它們是比較典型多發的。

　　在列舉冤案的共同成因后，應當將焦點轉向法治不完善的時代或地域——仇視一事不再理原則并熱衷羈押和刑訊，是其顯著的觀念標志。一事不再理原則被排斥，是因為它與實事求是有沖突;熱衷羈押是因為罪刑法定和疑罪從無未能得到體認和落實。從“有錯抓，沒錯放”，到“寧可錯放，也不能錯判”，顯然有所進步，但兩種說法其實都是荒謬的。既然錯抓了，就一定要放，不放才是錯的。刑訊盛行無疑是冤案的禍首，但若要有效遏制，非斷然轉變觀念不可。對于刑訊逼供，國人多采取“抽象否定，具體肯定”的態度。如果籠統地問某人“刑訊逼供好不好”，他一定說不好;如果告訴他有壞蛋綁架了一個孩子，不打就不能及時找到孩子，相信多數會認為應該打。其中不乏法學工作者，他們堅持行為功利主義。具體到個案，人們痛罵呼格被刑訊，僅僅是因為“打錯了”，如果“打對了”，人們就不會有什么異議。問題在于，刑訊逼供一旦開始，就不可能止步。

　　除觀念影響外，冤案還有以下背景成因：第一，警察職業被意識形態塑造為道義的化身。道義的化身豈容出錯?于是促成鐵案意識，不容推翻。即便真兇出現或者亡者歸來，冤案的平反仍然不是必然的。某些人在談到呼格案時，不是譴責制造冤案者，而是戲謔“他們與辦理真兇案件的警察沒有溝通好”。自我道德神化的邏輯演繹是“對手”的去道德化，即對律師及犯罪嫌疑人的道德矮化。道德矮人若不低頭認罪，便罪加一等，死有余辜。

　　第二，奉行偵查中心主義，被追究者及其辯護人，無法有效對抗偵查結論。不僅在偵查、起訴階段難以申訴意見，而且直至走上法庭，也無緣與證人當庭質證。庭審不過是繼續審訊被告以及對控方提供書證的有限核對而已，仍然是糾問式的。近期的司法改革，核心訴求是確立審判中心主義。如果主導權不在審判環節，那么法官對偵檢機器便無法有效制動，在外部壓力下，有時還會巧文浸深，助紂為虐，致使無辜蒙戮。 公檢法三機關既相互配合又相互制約，只是想象中的最佳狀態，矛盾和不協才是常態。所以配合一定多于制約。于是，“法官不去尋求事實的真相，而是在囚徒中尋找罪犯，并為此而設置圈套。他認為：如果不能以此而取得成就的話，那就是失敗，就有損于他那稱霸一切的一貫正確”。

　　第三，律師被視為司法異己，而不理解律師的社會，勢必是法治不彰的。在刑事訴訟中給律師設置障礙，比如危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂三類犯罪須經偵查機關允許方能會見，或者不說不允許，只是說會見窗口少，迫使律師不得不凌晨去看守所門前排隊。再比如限制刑事案件收費，從源頭上使優秀律師遠離刑事辯護。凡此種種正是法治不彰的表現，優秀律師在刑事案件中戴著鐐銬跳舞，必然導致冤案的增加。另一方面，上世紀“反右”和“文革”的歷史經驗已經證明，律師一旦消失，檢控機關便沒有對手，起訴的成功率會無限提高，以至接近百分之百。而百分之百的定罪，難道不意味著檢察院、法院如果只是擺設，最終也就可有可無嗎?

　　三、奉行并落實良好制度是預防冤案的必然選擇

　　冤案的偶然與必然，其實取決于制度。制度好，案件審判質量能夠得到基本保障，冤案雖也在所難免，但它只是偶然的;制度不好，也會形成某些個案的實體公正，但難于保障案件整體質量，冤案會由于非法證據的大量運用而勢成必然，并且絕對數量可能超乎善意想象。如果冤案是一種疾病，采用壞制度就像跳大神，可能碰巧病也好了，但只能是機緣巧合，“反誤了卿卿性命”才是常態;采取好制度則是現代醫療，可能也治不好某些病癥，但基于豐富的臨床實踐，能夠保證多數病患得到醫治。偶遇沉疴宿疾、非典絕癥，至少能讓患者感覺盡力了。現代醫院的良好運行，將使全社會都信任醫院。

　　同理，良好的司法制度使全社會對規則及其后果產生穩定期待，從而對社會公平正義抱有信心。放眼世界，有許多成功經驗;回顧過去，有許多慘痛教訓。如果真心遏制冤案，有效的藥劑其實簡單易得。在建設法治的過程中，可以選擇當務之急的幾個要點，也就是，找到中國法治的急所。“急所”是圍棋術語，指緊關急要的下一步。法治的“急所”意味著，要選準解決問題的關鍵和要領，并且重在以真誠之心落實制度規則。本文意見，預防冤案的“急所”，核心在于遏制刑訊逼供和確立偵查、起訴、審判過程中律師的全程在場權。

　　具體而言，首先，要讓律師提前介入，全程伴隨審訊，從而有效杜絕刑訊逼供、指供、誘供。曾經以為，訊問過程的全程錄像可以解決問題，但實踐效果并不理想。錄像制作者就是審訊者，不會提供對自己不利的內容，且對錄像可以做技術處理。其次，要明確賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，無條件、無保留地貫徹無罪推定、疑罪從無的原則。再者，對物證、書證實行與刑訊同樣的非法證據排除制度。比如，刑事訴訟法第54條第1款規定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”該規定對不符合法定程序取得的物證、書證留下了所謂“補正或合理解釋”的空間，以國人的聰明才智，這種規定的實際效果是無需多說的。只有將不符法定程序收集的證據絕對排除，才是有效的程序性制裁。最后，落實證人出庭制度，根除盛行多年的以書面審為主所造成的積弊，篤行審判中心主義，真正實現對抗制審判。

　　發表于《中外法學》2015年第3期