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云計算環境下的臨時復制問題與對策建議

許穎

　　一、云計算環境下的臨時復制問題

　　臨時復制是由計算機和網絡傳輸技術自身的工作原理所導致的，是計算機在運行過程中由于技術操作原因自動產生，是計算機處理數據的一個必經過程，如果沒有這樣的臨時復制，計算機無法完成指定的應用，因此，臨時復制具有計算機技術附帶性。如在云計算環境下瀏覽網頁，計算機內部的隨機存儲器會自動生成復制件以供中央處理器運算，一旦運行新的指令或關閉計算機，該復制件就不復存在。臨時復制具有一定的動態復制特性，往往轉瞬即逝，具有隨機性、臨時性、暫時性，不具有穩定性和長久性。由于云計算系統的動態分布存儲技術，一部作品可能會被分成若干份，分配在不同的存儲器中，臨時復制既可能產生完整的復制件，也可能產生部分的復制件。

　　云計算環境下，進行網絡傳輸、軟件運行以及在線瀏覽都會不可避免地發生臨時復制。復制權是著作財產權中一項非常重要的權利，臨時復制是否納入復制權的規范范圍，關系到云計算服務提供商、著作權人及云計算服務用戶的切身利益，以及著作權的保護與云計算產業的發展。隨著云計算的迅速發展，臨時復制現象越來越普遍，對其性質的界定以及應如何對其進行法律規制，是非常必要和緊迫的。

　　二、國際上對臨時復制性質的界定

　　(一)歐盟

　　2001年，歐盟頒布的《關于協調信息社會中版權和相關權若干方面的指令》(以下簡稱《歐盟版權指令》)第2條第1款規定，“以任何方法和任何手段直接或間接、臨時或永久、全部或部分進行的復制行為，成員國均應予以禁止”。將臨時復制納入復制范圍。第5條對臨時復制作出了專門的例外規定，即臨時復制行為，如果是轉瞬即逝或附帶性的，以及是技術過程中必要的、不可分割的組成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客體在網絡中通過中間網絡服務提供者在第三方之間傳輸成為可能，或(b)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨立的經濟意義，應不受復制權的控制。

　　可見，歐盟原則上納入復制權規制的范疇，同時以一定條件加以限制，將滿足條件的臨時復制排除在復制權的規制范圍之外。

　　(二)美國

　　1998年美國國會通過《數字千年版權法》(CDMA)，沒有直接地將臨時復制納入復制權的范圍，但規定了僅以維護或修理計算機為目的的臨時復制計算機程序的行為不構成侵權。2008年美國第二巡回上訴法院審理Cartoon Network LP,LLP v.CSC Holdings, Inc.案。該案中，被告向用戶提供一種名為“遠程遙控數字錄像系統”的服務，用戶根據電視機或其他接收裝置屏幕上顯示的節目單向自己感興趣的廣電節目電子圖書發出儲存錄制指令，轉換的特定數字信息就會按用戶要求儲存于運營商某一服務器中，然后用戶則可根據自己的需要隨時隨地將儲存信息從服務器中調出供自己觀賞。在聯邦地方法院的審理中，法院認為被告通過緩存存取原告節目的信息流形成了復制行為，侵犯了原告的復制權。但是在被告上訴后，美國第二巡回上訴法院認為，要構成符合美國版權法含義的復制同時滿足兩個基本要素：一是作品須被存放于能夠被感知的實體媒介;其二是復制后的作品須得到較長時間而非短暫的保存。原告節目的數據僅在緩沖器中存在不超過1.2秒就被后來的數據快速而自動地覆蓋了，因此，不滿足第二個要素，不符合“附著”的構成要件，不構成對原告電視節目的非法復制。

　　可見，美國是將臨時復制納入版權法意義上的復制中，同時，將某些臨時復制規定了例外，排除在復制權規制之外。但依據復制件存續時間長短來判斷臨時復制是否構成版權法意義上的復制很困難，因為較長時間與短暫的界限根本無法找到一個確定的客觀標準。

　　(三)日本

　　日本是堅決反對將臨時復制規定在復制權下。日本著作權法第2條(15)明確將“復制”定義為：“指用印刷、攝影、復印、錄音、錄像等方法進行有形的再制作。”1973年日本文化廳計算機相關問題委員會在著作權審議會報告書中認為計算機內存中自動存儲的臨時復制轉瞬即逝且具有過渡性特征的，不屬于作品的復制。2000年和2001年的立法會議上，對不將臨時復制納入著作權法中調整可能會產生的法律問題展開了專門的研究和討論，最終還是認為，目前仍舊缺乏將其解釋為著作權法中的復制行為的必要性。

　　(四)國際公約

　　世界上第一部國際著作權公約《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第九條第一款規定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利。”世界知識產權組織出版的《伯爾尼公約指南》把它解釋為“足以包括所有的復制方法…以及其他所有已知和未知的復制過程”雖然條文表述中包括了任何方式和任何形式的復制，但當時還沒有出現“臨時復制”的技術，因此不能當然認為，這里的復制包括臨時復制。

　　《世界知識產權組織版權條約》草案最初有“復制權適用范圍”的條款，即“復制權”中所包含的“復制”，應該是“以任何方式或形式，直接或間接地對作品進行永久性或臨時性的復制”，同時締約國可以通過立法對其加以限制。該草案條款的提出雖然得到歐盟和美國的支持，但卻遭到了大多發展中國家的抵制。該草案條款由于各與會國間未能達成一致而被刪除。但是在條約的“議定聲明”第1條中指出：“《伯爾尼公約》第9條規定的復制權及其允許的例外，完全適用于數字環境，尤其是以數字形式使用作品的情況，不言而喻，在電子媒體中以數字存儲受保護的作品，構成《伯爾尼公約》第9條意義上的復制。”雖然該議定聲明缺乏法律上的強制效力，而且以“數字形式存儲”來概括復制的表述比較含糊，它并沒有解決和停止有關“臨時復制”的爭議，但該條文解釋實際上也給了條約成員依本國情況自行以立法或者司法解釋來解決臨時復制問題的權利。

　　三、云計算環境下臨時復制問題的對策建議

　　在云計算環境下，直接從云端調取信息將成為公眾獲取信息的主要方式，而這種調取信息的方式從技術上不可避免地會對被調取信息進行臨時復制。臨時復制是基于計算機和網絡傳輸技術而產生，一般情況下用戶基于自身需要向云系統發出指令，云系統在執行指令的過程中，不可避免地產生了臨時復制，也就是說，臨時復制是云系統為了執行用戶的需求指令從而滿足用戶需求的一個必要環節，是云系統運行在技術上無法避免的客觀現象。臨時復制雖然具有臨時性、暫時性，但事實上已經構成了對原作品的非創造性的再現，符合傳統著作權法意義上復制的特征，應將其納入到復制權的控制范圍之內，同時為了平衡著作權權利人和社會公眾的利益，通過合理使用制度來限制臨時復制受著作權法保護的范圍。

　　首先，將臨時復制納入著作權法復制權的范疇。

　　如前所述可見，將臨時復制行為納入復制權進行規制已經成為世界各國未來立法的發展趨勢。我國《著作權法》《計算機軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》等著作權相關法律、法規均未對臨時復制作出規定，因此需要盡快完善立法，對著作權法中的復制權進行修改，明確臨時復制屬于復制權的范疇，增加規定“復制包括部分或全部的復制、直接或間接的復制以及長久或臨時的復制。”將臨時復制納入到復制權的控制范圍，一方面為作品的創作者提供強有力的權利保護，激勵其不斷創新，從而促進我國科學文化的發展，實現著作權法激勵創新的目的；另一方面提高我國著作權保護水平，適應科學技術的發展，與國際接軌。

　　其次，在臨時復制以復制權進行規制的同時，通過合理使用制度對臨時復制進行限制。

　　制定著作權法的目的，不僅是為了更好地保障創作者的權益，以激勵創新;同時也是為了有效協調著作權人與社會公眾之間的利益沖突，使之處于一個平衡的狀態。將臨時復制納入到復制權的控制范圍，加強了對著作權人利益的維護，但也會影響作品的正常流通和妨礙公眾對信息的獲取。當臨時復制被納入的著作權人的全面控制之下，云計算環境中大量利用作品的行為則很有可能面臨一種動輒就是侵權的局面。在云計算環境中，臨時復制是技術上不可避免的，而且大多數情況下，公眾并不知曉臨時復制的發生，若給予著作權人對于臨時復制的絕對保護，對于社會公眾來說并不公平，因此要對著作人的權利進行一定的限制，以達到著作權人和社會公眾利益的平衡。我國現行的著作權法通過合理使用制度對著作權人的權利進行限制，在此基礎上完善合理使用制度，將對臨時復制的限制也通過合理使用制度實現。具體而言，根據《伯爾尼公約》規定的“三步檢測法”(即屬于相關的特殊情況;不與作品的正常使用相抵觸;不無理損害著作權人合法權益)進行檢測，通過檢測的臨時復制納入到合理使用范圍內。同時，可以借鑒《歐盟版權指令》對臨時復制限制的規定，將符合以下條件的臨時復制作為特殊情況歸入合理使用的范圍：如果臨時復制行為，是轉瞬即逝或附帶性的，以及是技術過程中必要的、不可分割的組成部分，而且其唯一目的是：(a)使作品或其他客體在網絡中通過中間網絡服務提供者在第三方之間傳輸成為可能，或(b)使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨立的經濟意義。