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《民間借貸案件的司法裁判規則與理論》成果要報

中國計量學院法學院 陳永強教授

　　一、現狀、問題與原因分析

　　由于我國金融體系尚未完全開放，民間借貸作為民間資本的一種投融資渠道，在當今中國社會異常活躍。民間借貸的數額及規模一再擴大，其市場之龐大，交易之頻繁是空前的。但與此相應，大規模的民間資本市場由于交易隱蔽、高利誘惑，且經常與賭債、集資詐騙等違法犯罪活動相交織，實踐中產生了大量糾紛。2011年，全國法院一審受理案件已突破60萬件，個案借貸金額從百萬元以下顯著上升到千萬元以上，全年受理民間借貸案件標的額為一千多億元。2012年全面民間借貸案件數量達70多萬件。大量的民間借貸糾紛使得互保的企業也被卷入資金鏈斷裂、企業破產等金融風險當中。

　　在司法實踐層面，民間借貸案件也遭遇了定性難、事實認定難、法律適用難等司法難題，司法裁判中則存在法理混亂、裁判規則不統一等問題。究其原因，主要有以下三個方面：

　　第一，民間借貸的法律規范過于陳舊，許多規定已經不合時宜，與市場經濟發展的要求不相適應。我國有關民間借貸的司法解釋大多形成于20世紀90年代，系社會主義市場經濟初步確立之時，如1990年《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》、1991年《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、1996年最高院在《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》等，這些司法解釋所規定的內容大多已經不符合當今的市場經濟發展狀況及社會主義法治的實踐要求。如規定企業間的民間借貸合同為違法合同，并將其約定的利息予以收繳的規定，該規定遺留著計劃經濟的痕跡，屬于管制過度，未能恰當保護私法主體的自治行為及相關權益。再如，四倍利率的管制問題，其也已經不符合當代社會現實以及現行民法的精神，該司法解釋制定于1991年，其時我國市場經濟尚未確立，法律要打擊此類民間借貸行為的目的在于反對不勞而獲以及破壞金融秩序的行為。但時隔20年后的今天，此類私法行為受到嚴格管制的社會基礎及社會觀念均已發生重大變化，而且，四倍利率之管制規定的效果也與民法之誠實信用原則相違背，如果允許借款人一方可以無效為理由而不履行利息支付義務，其結果是助長了不誠信行為。實際上，民法對利率的規制思路應采取消極方式，民法無須規定利率高低是否無效問題，而應當事人之異議依據公平原則予以審查。

　　第二，民間借貸法律規范之間存在矛盾和沖突，司法裁判不統一。1996年《最高人民法院關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》明確了企業之間名為聯營實為借貸的合同無效的規定。《合同法》第52條第5項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第14條規定，《合同法》第52條之強制性規定是指“效力性強制性規定”。1996年的司法解釋與《合同法》及其司法解釋的立場顯然有沖突，相應地，司法實踐中企業間民間借貸合同效力的判決也不盡一致。一些判決認為，企業間的借貸行為擾亂了正常的金融秩序，違反非金融機構不得從事金融業務的法律規定，認定合同無效。但從《合同法》及其司法解釋的立場來看，金融法的管制規定并不屬于“效力性強制性規定”，故而，民間借貸合同不能因違反管制規定而無效。這樣，《合同法》司法解釋就直接與之前的企業間民間借貸合同的規定相沖突。

　　第三，民間借貸問題的法學研究方面還有欠缺，其中一些問題的法理與規則沒有研究透。現實中，民間借貸案件十分復雜，常常與逃避債務、虛假訴訟、違法債務等相聯系，其借貸關系的真實性判斷及舉證責任分配等問題成為司法難題。而且，民間借貸案件常常刑民交叉、實體法與程序法交叉，刑事犯罪與民事請求權問題、刑事程序與民事程序問題等交叉問題尚待進一步理清。刑民交叉中的借貸擔保的法律適用問題，也十分混亂。此類案件中，究竟是否以“先刑后民”為原則，還是將刑事裁判和民事裁判分開，無論是在實踐上和理論上均有很大爭議，全國各地法院的裁判亦是十分不統一。

　　二、對策建議

　　針對上述問題，本研究成果通過對我國改革開放以來的民間借貸法律規制的立法史進行梳理，對目前最高人民法院、有關省高級人民法院、中級人民法院的民間借貸的司法意見進行比較研究，在把握司法實踐中的前沿動態和發展趨向的基礎上，提出應建立統一民間借貸司法解釋的立法意見以及進行若干理論創新的必要。

　　具體的對策建議有兩個方面：

　　第一、制訂統一的民間借貸糾紛的司法解釋，對民間借貸的法律規范進行整理和清理，廢除過于陳舊的法律規定及司法解釋。

　　統一的民間借貸司法解釋，主要內容包括以下方面：

　　1.立法原則方面，在管制與自治之間，立法導向應增進自治，廢除原司法解釋中的四倍利率限制，利率過高問題由違約責任之損害賠償規則予以調整。對于已經支付的四陪以上的利息，債務人不能要求返還。

　　2.在本金、利息與復利等計算方面，遵從自治原則。法院原則上不作干預，相應法律后果由當事人自我負責。

　　3.借貸關系的真實性審查與虛假訴訟問題，應引入誠信訴訟，規定當事人親自出庭陳述原則，尤其是現金交付的情形，當事人必須親自出庭陳述相關事實。當事人經通知未出庭的，由其承擔不利后果。當事人出庭作虛假陳述的，應配套規定相應的行政責任乃至刑事責任。

　　4.現金交付情形，應當根據現金交付的金額大小、出借人的支付能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣以及借貸雙方的親疏關系等諸因素，結合當事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據，綜合審查判斷借貸事實是否真實發生。

　　5.筆跡鑒定與舉證責任分配。依據誰主張誰舉證原則分配，被告提供了相應證據證明借貸關系的真實性存在疑點的，由原告申請司法鑒定。被告雖對借貸關系的真實性提出異議，但未提供反駁證據或者提供的證據不足以證明借貸關系的真實性存在疑點的，由被告申請鑒定。一方當事人提出鑒定申請，相對方必須配合提供筆跡比對樣本，如果不提供筆跡比對樣本，則承擔不利后果。

　　6.逾期利息與違約金并存問題。借貸合同中既約定了逾期利息又約定違約金的，當事人只能擇一行使請求權，且須遵循合同法違約損害賠償之一般法理。其理由在于《合同法》第107條與第207條屬于一般與特殊的關系，第107條規定于合同總則，是合同違約責任的一般規定，而第207條規定于借貸合同中，是特別規定。若將罰息與違約金并用，是一種重復賠償，尤其會構成雙重懲罰，對借款人過于不利，不應支持。

　　第二、對于民間借貸中的疑難問題，應積極進行理論創新和實踐創新，走出傳統思維的窠臼。

　　1.企業之間民間借貸合同無效論之突破與理論創新。最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》、《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》以及中國人民銀行發布的《貸款通則》均將企業間的民間借貸行為界定為非法的、無效的行為。但是，1999年《中華人民共和國合同法》出臺后，企業之間的民間借貸只能因違反強制性規定而無效。我國現行的法律、行政法規中并不存在明確禁止企業間相互借貸的強制性規范，國家相關的宏觀調控政策不能作為否定合同效力的依據。故而，相關的司法解釋及部門規章的相應規定應當予以廢止，不再適用。此類民間借貸既有助于企業融資，又不涉及金融秩序的破壞之公共利益，將來立法應予認可。對企業之借貸由管制法走向更為開放的自治法，更符合合同法之原理。

　　2.刑民交叉案件刑事裁判與民事裁判獨立性理論之創新。對于非法集資等刑民交叉的程序問題，成果認為，刑事程序與民事程序應當分開，各自獨立審判，相互不生影響，尤其不能以刑事程序的啟動而駁回或終止民事訴訟程序，因為借款人構成犯罪與貸款人請求返還借款是完全不同的法律事實，兩者分別適用不同的法律程序，不能因為借款人構成犯罪即對貸款人提起的民事訴訟予以駁回或終止。通俗地講，“牢要坐，但錢還得還。”這在存在擔保的借貸訴訟中尤其如此，對擔保人的訴訟亦不能等到借款人的刑事案件審理完畢才來審理。

　　3.一方構成犯罪的民間借貸合同無效論之突破與理論創新。對于一方構成非法吸收公眾存款或集資詐騙罪的，其合同并不當然無效。在理論上，一方構成犯罪即判定民事合同無效是完全錯誤的，我國司法實踐中對此一問題的認識尚沒有得到普遍糾正，諸多地方法院簡單認定構成犯罪的民間借貸合同便是無效的，其依據往往是先刑后民思想、刑事優先等就舊思想。刑事犯罪與民事合同是完全不同的兩個法律領域，一方構成犯罪的民間借貸合同至多是可撤銷的，須由受害人主張撤銷才無效，犯罪嫌疑人并無主張合同無效的權利。