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證明妨礙推定的法理基礎及其適用條件研究

趙信會

　　一、證明妨礙推定的法理基礎

　　關于證明妨礙的法理基礎在德國民事訴訟法學理論上有經驗法則說、協力義務說、誠實信用原則說、損害賠償請求權說，本課題經過研究認為，存在爭議的根本原因是沒有認真的研究證明妨礙推定法理基礎與證明妨礙法理基礎之間的關系，并在一定程度上有把具體證明妨礙措施適用的條件或者基礎作為證明妨礙的法理基礎。為此，在研究證明妨礙推定的法理基礎時必須區分其與證明妨礙的法理基礎，厘清其基本關系。

　　在我們的研究看來，協力義務說用協力義務說明證明妨礙制度，但其沒有具體說明訴訟當事人之間何以有協力義務，如果于實體法有明確規定時，協力義務不存在任何問題，則欠缺實體法的規定時，當事人之間的協力義務即無從說明。根據經驗法則只能說明證明妨礙人所毀損的證據，在內容上不利于或者有可能不利于證明妨礙行為人，并因之成為證明妨礙推定適用的基礎，其無法說明何以證明妨礙人不得處分自己控制或者支配的證據。損害賠償請求權說，只能說明在證明妨礙行為發生時，證明妨礙行為人必須賠償受害人所受損失，不過其無法說明證明妨礙行為人對自己證據的處分，何以構成對受害人的侵權行為。因之，我們認為證明妨礙的法理基礎應當是誠實信用原則。誠實信用原則以自由的民事訴訟向社會的民事訴訟之轉變作為其基本的背景，以加諸當事人雙方之間以及當事人與法院之間的協力義務為支點，因之成為制裁違反協力義務之當事人的證明妨礙制度的法理基礎。

　　證明妨礙推定的法理基礎則可以定位于經驗法則，證明妨礙推定的法理基礎僅僅是選擇證明妨礙推定并以之作為制裁方法的依據，而非證明妨礙制度得以設立或者必須設立的基礎。因此證明妨礙推定的法理基礎必須從其功能或者訴訟目標上考量。證明妨礙推定的基本的適用機制，是于證據被毀損、隱匿、篡改之后，裁判者無法直接發現被毀損證據的證據內容，必須采取一定的方法恢復被毀損的證據，或者探究被毀損證據的內容，以此恢復當事人之間的被證明妨礙行為破壞了的訴訟平衡。而聯系證明妨礙行為與被毀損證據內容之間的聯系機制即是經驗法則，表現為證明妨礙行為人之所以實施證明妨礙行為，肇因于證據的內容不利于證明妨礙行為人。在故意實施證明妨礙行為的背景下，證明妨礙行為與證據內容之間的聯系不存在太大的問題，但在過失證明妨礙的情況下，證明妨礙行為與證據內容之間的聯系較少，或者極其微弱，難以在兩者之間建立聯系。作為證明妨礙推定的法理基礎的經驗法則是一種一般性的經驗法則，也是一種中間強度的經驗法則。

　　二、證明妨礙構成與制裁措施之選擇

　　大陸法系學者對之還缺乏理性認識。一般學者尚未清楚地提出具體證明妨礙制裁措施的適用條件，而是概括地研究證明妨礙的構成條件。，英美法系國家和地區的判例或研究更多側重證明妨礙制裁措施適用的條件，或者更加重視證明妨礙措施的選擇。當然，在英美法系國家、地區的研究或者判例中有些概括地涉及證明妨礙行為制裁措施選擇時必須考量的因素，有些則比較具體的針對某一具體證明妨礙救濟或者制裁措施的適用。更多的判例屬于后一類情形，其明確針對具體案件中的具體證明妨礙制裁措施的選擇條件或者適用條件。兩大法系國家和地區在證明妨礙制裁措施選擇上的不同態度，肇因于其對證明妨礙救濟措施的不同設定。大陸法系國家和地區的證明妨礙措施相對單一，并基本上體現為依據證明妨礙行為推導出不利的證據內容，即作出不利推定;相反，英美法系國家和地區的證明妨礙制度卻設立了多元化的救濟措施，這些措施從最嚴厲的駁回證明妨礙人的訴訟請求，或者否定其抗辯，到比較輕緩的費用制裁措施，內容豐富、形式多遠，并針對不同情況、不同程度的證明妨礙行為。

　　可以肯定地說，此種多元化的證明妨礙制裁措施具有相對于單一制裁措施的科學性，更加可能與具體案件證明妨礙的情形相適應。它比較多的考慮到證明妨礙行為的性質、行為人的主觀過錯、對受害人的損害程度、證據的重要性、證據可否具有被替代的屬性等。基于此，近年來大陸法系國家和地區關于證明妨礙制裁措施的研究，有開始自我反思并借鑒英美制度及研究的傾向。在我國也已經有學者認識到了單一的證明妨礙救濟措施存在的缺陷或者問題，并提出了多種觀點，有人認為應當采取靈活的方法，并將具體適用交裁判者自主裁量;也有人認為應當交替適用關于證明妨礙基礎之學說的一種學說或者幾種學說;當然，也有學者直接倡導采取多元化的救濟措施。

　　多元化的證明妨礙救濟措施中，必須區分證明妨礙行為的構成與證明妨礙救濟措施之間的關系，證明妨礙行為的構成之確定與證明妨礙救濟措施的選擇之間首先是分離的、前后相繼的兩個階段，同時兩者之間又有連續的品格，某些作為證明妨礙行為構成條件的因素，同樣是影響證明妨礙救濟措施選擇的因素。設定證明妨礙救濟措施時，必須考量民事訴訟的基本特征或者基本目標，換句話說，盡管系統的、整體的證明妨礙制度同時追求懲罰、救濟、阻嚇三個價值目標或者力圖實現此三個方面的功能，但是作為訴訟程序中的，特別是民事訴訟程序中的證明妨礙制度，應當以救濟被證明妨礙行為侵害了的當事人為其基本目標，并通過此種目標的實現、體現阻嚇以及懲罰的制度功能。其基本的理由是：其一，強調證明妨礙制度的救濟受害人的目標是由現代民事司法制度的基本特征或者基本要求所決定的;其二，救濟受害人受到的權利侵害、恢復被證明妨礙破壞了當事人之間的訴訟平衡與懲罰目標、阻嚇目標之間存在一致性，換句話說，對受害人的救濟本身也是一種對證明妨礙行為人的制裁，因而能夠在一定程度上體現證明妨礙制度的懲罰、阻嚇功能;其三，證明妨礙制度作為一種證據制度關注或者置重于救濟目標，并不影響其他制度從其他層面強調對證明妨礙行為的規制。

　　民事訴訟中證明妨礙多元化救濟措施應包括證明妨礙推定、擬制證據應證明的事實為真、排除證據(excluding evidence)、費用補償及費用制裁以及駁回證明妨礙行為人的案件。

　　三、證明妨礙推定的具體適用

　　(一)行為人應否必須有主觀惡意

　　從證明妨礙推定可反駁的效果上看，證明妨礙的推定來自于經驗。質言之，主觀惡意毀損證據和證據內容之不利于妨礙者之間有如此強的蓋然性聯系，使其已達至一般理性人在沒有相反情勢時，可據此直接得出結論的程度。大陸法系學者稱此種聯系為經驗法則，其也是事實推定的基礎。不過，妨礙人過失遺失證據和證據內容對其不利之間是否有如此強的經驗聯系，值得懷疑，或者直接的說，過失證明妨礙和證據內容不利之間的聯系還極其薄弱，還僅僅是海穆勒所說的簡單的經驗規則，不能依之單獨作出推論，否則推定即失去其正當性，并因此使妨礙者對方得到超出正義的利益。當然，這并不是說在過失證明妨礙的情況下，法院不能作出證明妨礙推定，只是說過失證明妨礙背景下的證明妨礙推定必須結合案件的特定情況。

　　(二)要否必須輔之間接證據

　　故意證明妨礙已使聯系證據妨礙行為與不利證據內容之間的推理足夠堅實，并表現經驗法則，則故意證據妨礙情況下，無需以間接證據證明被毀損證據的內容，即可以作出證明妨礙推定。而過失證明妨礙行為與證據內容不利于妨礙人之間的聯系還比較薄弱，無法保障證明妨礙推論的正當性，必須以間接證據補強之。在理解間接證據證明證據內容之對過失證明妨礙的補強時必須注意：

　　其一，間接證據的證明程度。證明妨礙發生時，受害人對證據內容的證明無需達到對一般案件事實證明所需要的證明標準。原因是在證據可以直接證明推定事實時無需推定，也無需遭受推定不利之當事人的反駁，裁判者可以直接認定推定的事實。同時適用推定推導出推定事實并不是結論性的，遭受推定不利之當事人可以適格的證據予以反駁。

　　其二，要否證明被毀損證據的身份。受害人必須證明被妨礙證據的身份，根本的原因在于一旦抗辯成功，申請人所主張的證明妨礙行為本身發生與否即可懷疑，證明妨礙推定也就無從談起。

　　(三)被毀損的證據要否必須是至關重要的

　　證明妨礙推定因其僅涉及被毀損證據的內容，而不直接涉及訴訟請求或抗辯，即使在被毀損證據為直接證據的情況下，證明妨礙推定首先也是推定證據內容，再依證據內容與系爭事實等值而關聯當事人的訴訟請求或抗辯。故此證明妨礙推定與證據的重要性并無關系，僅與證據的關聯性有關。不過，被毀損的證據必須是不可替代的，換句話說如果被毀損證據可以其他替代性證據實現對案件事實的證明或者反駁，即無需勞費法院及當事人的人力、物力、財力而作出證明妨礙推定，然后再借助推定的證據內容直接或者結合其他證據證明案件事實。當然，這并不是說不需要補償受害人因收集替代證據而生的額外負擔，也不是說不需要懲罰不協助法院訴訟、挑戰法院權威、造成司法負擔的藐視行為。